2019年3月，十三届人大二次会议正式通过了《中国人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》），并于2019年12月31日发布了实施条例，《外商投资法》自2020年1月1日正式启用。外商投资监管步入新旧模式的过渡时期。
纵观外商投资监管的发展历程，从事跨境事业的人从不陌生。从《外商投资法》的颁布开始，司法部、发改委、商务部在九个月内就完成了《实施条例》的起草工作，彰显了我国政府打造更加国际化营商环境的决心，同时对《外商投资法》中的细节予以细化，细节将确实利好法案的落地执行。
01 除旧布新—外商投资监管体系交叉职能分离，监管结构优化
在三法合一的时期，原有的流程下境外投资者在中国境内投资，需要向三个组织机构发起行政流程：
-根据《外商投资项目核准和备案管理办法》向发改委对投资的项目进行核准或备案（项目准入）
-依据负面清单，向商委就企业的设立、变更事宜进行核准或备案（外资准入）
-根据行业准入要求，向行业主管部门审核外商投资企业的资质，核发行业许可（行业准入）
-向市场监督管理部门进行企业实体设立登记和注册（企业登记）
Note：除了上述的监管之外，对可能影响国家安全的外商投资可能涉及投资安全审查；涉及垄断经营的，还需要接受相关经营者集中审查。
从上述流程可知，企业需要进行不少于三次材料的提交和审批。其中，发改委和商委的职能存在交叉和协同，其根本原因是发改委监管外商投资行为的是从维护经济安全的角度出发，而商委的行政依据是根据三法监管外商投资的商务合同、企业章程。
《外商投资法实施条例》后，将对这一流程进行优化：
-直接向发改委提交审核备案资料
-根据行业准入要求，向行业主管部门审核外商投资企业的资质，核发行业许可（行业准入）
-向市场监督管理部门进行企业实体设立登记和注册
-外商投资信息报告制度（新增）
《外商投资法》实施前，外商投资企业通过商务部的外商投资综合管理系统和市场监督管理部门的企业登记及企业信用信息系统。《实施条例》第三十八条及第三十九条授权了商务部和市场监督管理部门以确有必要的原则确定统一的报告内容和范围，这一举措将大大提升信息报告的效率，减轻企业信息报送的负担。
延伸阅读：同《实施条例》一同发布的《外资投资信息报告办法》，明确了外商投资信息初始报告、变更报告、注销报告及年度报告。
02 明确细节，与政府的投资协议效力给与更多保障
政府在招商引资的过程中，与境外投资者签订法律协议是必要环节。此次《实施条例》以明确规范的法律法规，在司法程序、仲裁和强制执行领域为外国投资者维权提供了更多支持。
《实施办法》规定了政府在招商引资时，所提供的惠及外商的政策应当订立书面合同；同时明确的承诺主体包括地方人民政府及在法定权限的有关部门，且不得以不得以行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整以及相关责任人更替等为由违约毁约。涉及国家及公共利益的，依法定权限和法定程序进行，并依法对外国投资者给予补偿。在监督方面，要求各级地方政府履行规范法规的公开，平等对外外国投资者的投诉，规定了可执行性更强的工作规则和时限，进一步保证外商投资者在程序法上的保障。
延伸阅读：
第二十七条 外商投资法第二十五条所称政策承诺，是指地方各级人民政府及其有关部门在法定权限内，就外国投资者、外商投资企业在本地区投资所适用的支持政策、享受的优惠待遇和便利条件等作出的书面承诺。政策承诺的内容应当符合法律、法规规定。
第二十八条 地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同，不得以行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整以及相关责任人更替等为由违约毁约。因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应当依照法定权限和程序进行，并依法对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失及时予以公平、合理的补偿。
第二十九条 县级以上人民政府及其有关部门应当按照公开透明、高效便利的原则，建立健全外商投资企业投诉工作机制，及时处理外商投资企业或者其投资者反映的问题，协调完善相关政策措施。
国务院商务主管部门会同国务院有关部门建立外商投资企业投诉工作部际联席会议制度，协调、推动中央层面的外商投资企业投诉工作，对地方的外商投资企业投诉工作进行指导和监督。县级以上地方人民政府应当指定部门或者机构负责受理本地区外商投资企业或者其投资者的投诉。
国务院商务主管部门、县级以上地方人民政府指定的部门或者机构应当完善投诉工作规则、健全投诉方式、明确投诉处理时限。投诉工作规则、投诉方式、投诉处理时限应当对外公布。
第三十条 外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益，通过外商投资企业投诉工作机制申请协调解决的，有关方面进行协调时可以向被申请的行政机关及其工作人员了解情况，被申请的行政机关及其工作人员应当予以配合。协调结果应当以书面形式及时告知申请人。
03 VIE协议控制留白，特殊行业留空间
一个常见的VIE架构由境外和境内两部分组成：
境外部分：
-创始人或实际控制人通过其境外设立的持股主体
-开曼群岛或英属维尔京群岛（BVI）设立拟上市主体
-拟上市主体设立的香港全资子公司
-香港全资子公司在境内设立的外商独资企业（WFOE）
境内部分：
-创始人在境内直接设立运营企业（OPCO）
Note：WFOE和OPCO之间通过一系列的协议安排（《业务合作协议》、《股权质押协议》、《表决权委托协议》、《独家购买权协议》等，称“控制协议”），使境外拟上市主体能够实现对OPCO的控制，达到合并报表的目的。
在这个架构下，OPCO因是境内居民企业，不适用外商投资准入的要求，至少从表象上而言，VIE架构规避了我国外商投资对其的监管。
这种方式受到了大多数的新兴行业企业（TMT）的喜爱。因为其在满足境外融资和上市要求的同时，规避外商投资限制和禁止领域对企业业务和证照的限制。
《外商投资法》和《实施条例》的留白均为特殊行业使用VIE留下了操作空间，笔者大胆预测在VIE的监管上，极有可能采用两分法，过去的成为过去，未来的适用当下的监管。如果一刀切，将会影响相当一部分优质的科技企业的需要面临较大的调整。至少在找到平缓过渡的方式前，VIE模式仍然会是不错的选择之一。
04五年+6个月，过渡期安排留足弹性，股东财产性权益安排尊重股东合意
《实施条例》进一步明确，外商投资企业在新法施行后的5年内依法办理变更手续。如果5年内未依法办理，则应当自2025年1月1日起6个月内依法办理变更手续；逾期未依法办理变更手续的，企业登记机关不予办理该企业的其他登记事项，并可以将相关情形在企业信息公示系统中公示。因此实际上，外商投资企业有五年+6个月的时间办理变更手续。
此外，在新法施行后，现有外商投资企业各方在合同中约定的收益分配方法、剩余财产分配方法等，在合营、合作期限内可以继续按照约定办理。在这一点上也彰显了对外商投资者既有利益的保护。
U&I GROUP海外上市团队，致力于为TMT企业提供海外上市规划、红筹VIE咨询及落地服务，愿与您和您的企业一同成长。
Alex Lin
中国区海外上市业务负责人
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