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开曼投资基金实务(五)

本期内容导览

一、“私募基金”的定义

二、《私募基金法》涵盖哪些私募基金?

三、于CIMA注册私募基金时需要提交哪些文件?

四、新成立的私募基金在什么情况下必须注册?

五、对私募基金的营运规定

六、委任当地审计师,并提交经审计账目存档

七、CIMA的权力

八、对受监管私募基金的持续规定

编者按:

《开曼群岛私募基金法》(Private Funds Law, 2020)及《开曼群岛私募基金(保留及过渡条文)规例》(Private Funds (Savings and Transitional Provisions) Regulations 2020)(合称“《私募基金法》”)已于 2020 年 2 月 7 日生效。

《私募基金法》规定某些“封闭式基金”(简称 “私募基金”)须于开曼群岛金融管理局(Cayman Islands Monetary Authority, 简称 “CIMA”)注册。

2020 年 7 月, 开曼当局对《私募基金法》中  “私募基金”的定义进行了更新, 对于《私募基金法》中某些定义进行了进一步说明并扩大了“私募基金”涵盖的实体范围。

 

一、“私募基金”的定义

根据更新后的《私募基金法》,符合下述条件的实体被界定为“私募基金”:

(a)其主要业务是发售(offering)及发行(issuing)投资权益(investment interests),其目的或作用是汇集投资者资金(pooling of investor funds),使投资者从该实体的投资(such entity’s acquisition, holding, management or disposal of investments)中获得利润或收益(enabling investors to receive profits or gains)

(b)其投资权益附带参与该实体利润或收益的权利,以及投资者无权赎回或回购实体的投资权益, 即“封闭式基金”(close-ended)

(c)投资者对投资没有日常控制权(the holders of investment interests do not have day-to-day control over the acquisition, holding, management or disposal of the investments)

(d)其投资整体上由营运者或其代表直接或间接管理(the investments are managed as a whole by or on behalf of the operator of the private fund directly or indirectly);及

(e)实体不构成受其他法律监管的相关持牌或注册主体,如《银行与信托公司法》或《保险法》下的持牌主体(a person licensed under the Banks and Trust Companies Law or the Insurance Law)。实体不属于《私募基金法》所列明的“非基金安排”(non-fund arrangement)

根据上述私募基金的定义,单一投资者基金因不满足“聚集投资者资金”的要求将被排除在私募基金的范围外,不受《私募基金法》的监管。

二、《私募基金法》涵盖哪些私募基金?

《私募基金法》适用于以开曼群岛合伙企业、公司、单位信托和有限责任公司结构成立的私募基金, 除非超出《私募基金法》规定的范围。

《私募基金法》亦适用于向“开曼群岛公众发售”的非开曼群岛私募基金。

更新后的《私募基金法》还涵盖了特定的母基金(master funds), 另类投资工具(alternative investment vehicles) 以及单项目基金(funds formed for a single investment)

三、于CIMA注册私募基金时需要提交哪些文件?

私募基金必须按照《私募基金法》将下列信息上载至CIMA的“监管机构增强版电子表格呈交”(Regulatory Enhanced Electronic Forms Submission(REEFS))网站,以注册私募基金:

(a) 申请表;

(b) 公司注册证书(Certificate of Incorporation/ Registration)(如适用);

(c) 组织文件(合伙企业协议、组织章程大纲细则、信托契据(如适用));

(d) 募资文件/条款摘要/市场营销文件(如适用);

(e) 审计师同意书(如适用) 1;

(f) 行政管理人同意书(如适用) 2;及

(g) 架构图。

所有已注册的私募基金必须于其后每年 1 月缴纳注册年费。

四、新成立的私募基金在什么情况下必须注册?

《私募基金法》订明,须注册的新成立私募基金必须:

(a)  于接受投资者就投资项目作出的出资承诺后 21 天内向CIMA递交注册申请;及

(b) 于接受投资者就投资项目出资之前于CIMA注册。

在《私募基金法》下,如私募基金已接受投资者就投资项目的出资,则该私募基金将被认为“正在营运”。

五、对私募基金的营运规定

《私募基金法》就已注册的私募基金订明某些营运规定,包括有关资产估值、基金资产保管、现金流管理及证券识别的规定,概述如下:

(a)  资产估值——《私募基金法》要求私募基金在进行资产估值时必须采取合适且一致的估值程序,并规定至少每年对资产进行估值计算。可以由私募基金的管理人(manager)或营运者(operator)(但须受职能独立性(functional independence)或利益冲突管理规定规限)、独立估值师或基金行政管理人进行估值计算。

(b) 基金资产的保管——《私募基金法》规定托管人必须:

(i) 持有能实物交付或能在托管账户内登记的私募基金资产,但因私募基金的性质和所持资产的类型而不可行或不相称者则除外;及 (ii) 核实基金资产的所有权并保存其纪录。  如因私募基金的性质和所持资产的类型而使任命托管人不可行或不相称,则可以由基金的管理人或营运者(但须受职能独立性或利益冲突管理规定规限)、独立基金行政管理人或其他独立第三方核实基金资产的所有权。

(c)  现金流管理——《私募基金法》规定私募基金的管理人或营运者(但须受职能独立性或利益冲突管理规定规限)、独立基金行政管理人、独立托管人或其他独立第三方监测现金流、检查现金账目和从投资者收取的款项。

(d) 证券识别——《私募基金法》规定经常交易证券或持续持有证券的私募基金必须保存相关证券的识别码的纪录。

CIMA有权就上述规定的适用范围颁布规则及指引。

六、委任当地审计师,并提交经审计账目存档

《私募基金法》亦规定了所有已注册的私募基金必须每年由开曼群岛审计师审计其账目。

私募基金必须每年由CIMA认可的审计师审计其账目。私募基金亦须于其每个财政年度结束后六个月内,将其经审计账目连同基金周年申报表提交给CIMA。

七、CIMA的权力

《私募基金法》赋予CIMA广泛的权力。就受监管的私募基金而言,如CIMA认为私募基金有可能面临以下危机:

(a) 私募基金无法或可能无法偿还其到期应付的债务;

(b) 私募基金以欺诈方式或其他损害公众、其投资者或债权人利益的方式经营业务;

(c) 私募基金以可能对投资者或债权人不利的方式经营(或试图经营)业务或清盘;

(d) 私募基金在不遵守《私募基金法》或《反洗钱规例》(Anti-Money Laundering Regulations)的情况下经营(或试图经营)业务;

(e) 不以适合或适当的方式指示及管理私募基金;或

(f) 担任私募基金营运者、管理人或高级管理人员职位的人士不适合担任有关职位,

则CIMA拥有广泛的权力,例如在情况许可时通知投资者、委任某些人士就私募基金如何妥善处理其事务向其提供意见、委任某些人士接管私募基金的事务、重组私募基金的事务,或向大法院申请清盘,或采取其认为必要的其他行动,以保障投资者或债权人的利益,包括撤销私募基金的注册。基金可以对上述所有权力的行使提出上诉。

法律规定,审计师于审计受监管私募基金的账目时,如果获得与下述情况相关的信息或怀疑私募基金出现下述情况,必须通知CIMA

(a) 无法或可能无法偿还其到期应付的债务;

(b) 以不利于其投资者或债权人的方式经营或试图经营业务或自愿清盘;

(c) 在没有保存任何或足够会计纪录以妥善审计其账目的情况下经营或试图经营业务;

(d) 以欺诈或犯罪方式经营或试图经营业务;或

(e) 在不遵守《私募基金法》或开曼群岛某些其他法律法规(包括反洗钱规例)的情况下经营或试图经营业务。

八、对受监管私募基金的持续规定

私募基金一旦于CIMA注册,其义务如下:

(a) 如私募基金作出或知悉任何严重影响其首次注册申请时已呈交CIMA的信息之变更,则该私募基金必须通知CIMA,并于变更后或私募基金知悉有关变更后 21 天内将有关变更的详细信息提交给CIMA。

(b) 私募基金必须每年进行账目审计,并于其相关财政年度结束后六个月内将账目副本提交给CIMA。

(c)私募基金必须每年向CIMA提交基金周年申报表。CIMA在其网站上刊载基金周年申报表,并设有网站,基金的当地审计师必须经该网站提交所需的申报表。虽然基金周年申报表必须经由基金的审计师提交,但私募基金的营运者仍须对基金周年申报表内容的准确度负责。因此,已注册私募基金的所有营运者和投资经理都应制订程序,确保遵守上述规定。

(d) 如私募基金更换其注册办事处或总办事处,也须通知CIMA。

(e)私募基金必须于每年 1 月 15 日或之前按规定缴付注册年费。逾期缴付将被罚款。

(f) 私募基金也须遵守CIMA就私募基金注册订立的任何特别条件。

请注意,CIMA订明了程序,以撤销受监管私募基金的注册。必须遵循这些程序;如未能遵守, 不论私募基金是否已经终止业务营运,上述持续规定(包括缴付年费)将继续适用。因此,如计划终止业务营运,应于事前征询法律意见。

结论

《私募基金法》的采纳与实施反映了开曼群岛愿意与其他司法管辖区合作的承诺,也回应了欧盟和其他国际社会的建议。《私募基金法》与多个其他的司法管辖区的现行法例或将会立法的法例相类似。

注释:

1 如果私募基金于注册时尚未确定CIMA认可当地审计师之任命,则可在没有审计师同意书的情况下申请,但必须于提交基金首份经审计账目之前将审计师同意书提交给CIMA。

2 只有在私募基金已任命行政管理人的情况下才须提交行政管理人同意书;如果私募基金自行承担行政管理职能,则无须提交行政管理人同意书。

作者介绍:Frank Peh  白开元是离岸法律事务专家,曾供职于顶级离岸律师事务所,有丰富的处理离岸事务经验。

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