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开曼投资基金实务(四)- 开曼群岛实益拥有权制度|下

一、一旦公司或 LLC 被分类为“受涵盖实体”,下一步应该怎样做?

各受涵盖实体必须采取合理的措施,以确定(a)被该等修订法界定为“实益拥有人”的个人;及(b) 所有被该等修订法界定为受涵盖实体的“相关法人实体”。

“合理的措施”可包括:

(a)  如受涵盖实体知悉或有合理理由相信其登记股东/成员(如适用)或受涵盖实体的“相关法人实体”(或假设它是于开曼群岛注册成立时将被界定为“相关法人实体”的海外法人实体)知悉“须登记人士”的身份,受涵盖实体必须向该登记股东/ 成员或该法人实体发出正式书面通知(简称“查询通知”)。

实际上,如一家法人实体(无论设于哪个司法管辖区)在受涵盖实体的拥有权链内占有足够的重要性,致使该法人实体(假设它是于开曼群岛注册成立时)将被界定为“相关法人实体”,则受涵盖实体将有权向其发出查询通知;若受涵盖实体未能通过其他途径获取所需信息,则必须向相关法人实体发出查询通知。由于在该制度下拥有权将集合计算,而在全部调查程序完成前将不能确定各人士及实体的最终拥有权总数,所以受涵盖实体在某些情况下也有理由向一些在初步分析时拥有权低于“相关法人实体”所需门槛的法人实体(无论设于哪个司法管辖区)发出查询通知;及

(b) 向一些熟悉受涵盖实体,但未达到向其发出查询通知要求的人士,发出非正式索取信息的要求(简称“非正式尽职调查通知”)。

受涵盖实体向某人或某法人实体(如适用)真诚地发出通知后,有权在没有进一步查询的情况下依赖该人或该法人实体的回复,以确定实益拥有人和“相关法人实体”,除非受涵盖实体有理由相信此回复带有误导性或是错误的。

二、“查询通知”或“非正式尽职调查通知”的收件人须做些什么?

发出查询通知时,可(但非必须)要求收件人:

(a) 说明他们是否知悉“须登记人士”的身份或可能知情者(简称“知情者”)的身份;及

(b)(如知悉)按要求向受涵盖实体提供所知的“须登记人士”的信息(由受涵盖实体支付费用),并表明当事人是否已知悉其信息正在提供予受涵盖实体。

虽无明确规定,但本所认为收件人亦应在回复时提供知情者的身份和联系信息,假如查询通知的收件人在回复时确认其知悉知情者的存在但不提供任何信息以作进一步行动,那便无法合理地实现立法目的。

如某家实体收到查询通知及知悉其不是“须登记人士”,在回复时应确定持有其充分利益并因此可能拥有受涵盖实体最终控制权/拥有权的信息的个人或实体之身份。因此,收件人亦往往须确定“拥有权链内下一个紧接的”个人/实体。

如收件人在收到查询通知后1个月内没有回复且没有提出合理理由,则可能触犯刑事罪,受涵盖实体也可能因此须就收件人持有相关权益(假设其持有)发出限制通知(简称“限制通知”)。如公司或LLC向违规的“须登记人士”发出限制通知,则该违规的实益拥有人或“相关法人实体”的公司或LLC股份或权益所附带的权利(例如投票权、转让权和收取股息权)将被冻结,直至该限制通知被撤销为止。

“非正式尽职调查通知”的收件人无须回复,但这些通知可能是重要的信息收集途径,因为实体可能从“乐意合作”的利害关系人收集到信息,也表现出实体已采取“合理措施”收集相关信息。

三、新的“实益拥有权登记册”是什么?

开曼群岛立法议会(简称“立法议会”)已通过以下法例:

• 《公司(修订)法》(Companies (Amendment) Law);

• 《有限责任公司(修订)法》(Limited Liability Companies (Amendment) Law);及

• 《公司管理(修订)法》(Companies Management (Amendment) Law) (以上法律简称“该等修订法”)。

目的是推行制度,以监管实体收集、维护和(受严格限制下)共享开曼群岛公司(简称“公司”) 及开曼群岛有限责任公司(简称“LLC”)的最终实益拥有权或控制权信息的情况。

该等修订法下的制度(简称“该制度”)现已合并入《公司法》 (Companies Law)(简称“ 《公司法》”)及《有限责任公司法》 (Limited Liability Companies Law )(简称“《LLC 法》”)。

《实益拥有权(公司)条例》( The Beneficial Ownership (Companies) Regulations)(简称“该等公司条例”)及《实益拥有权(有限责任公司)条例》(The Beneficial Ownership (Limited Liability Companies) Regulations)(简称“该等LLC条例”,与该等公司条例统称为“该等条例”)就如何确定“实益拥有人”提供指引。

某些公司和LLC获得豁免,无须遵从该制度规定的主要义务,但“获豁免实体”仍有某些有限的存档义务。

在该制度下,每家不获豁免的相关公司或LLC必须采取“合理的措施”,以确定其“实益拥有人” 及某些中介控股公司(在该制度下,各自称为“相关法人实体”),以及通过持牌及受监管的公司 服务商(简称“公司服务商”)将“实益拥有权登记册”存放于开曼群岛注册办事处。基本上,该登记册上必须记载那些最终拥有或最终控制超过25%股权、投票权或有权委任或罢免公司大多数董事或LLC大多数管理人的人士以及某些该等人士通过其间接拥有上述权益的中介控股公司的信息。此外,公司或LLC于确认其“须登记人士”及按规定收集这些人士的信息时,必须在“实益拥有权登记册”内记录其调查进度。

公司服务商必须通过一个保密的信息搜索平台(简称“搜索实益拥有权信息”或“BODS”)协助主管机构取得“实益拥有权登记册”内某些信息(以及某些与获豁免实体相关的信息)。BODS是由开曼群岛政府指定主管机构(简称“主管机构”)操作的平台。

开曼群岛政府或主管机构不会将这些信息存放于中央登记册,公众也无法取得或搜索这些信息。只有某些开曼群岛机构和英国机构在提出个别要求(而非自动要求)下将有权通过主管机构(由主管机构搜索BODS)取得这些信息。相关公司服务商或被查阅的实体或个人不会收到其被查阅的通知。英国机构已可通过目前的信息交换途径要求取得BODS内的信息,所以这个新制度只不过简化了程序,提高了搜索效率。

四、关于草拟及保存“实益拥有权登记册”的事项

各受涵盖实体必须在“实益拥有权登记册”内记载“须登记人士”的指定信息,并通过公司服务商存放于受涵盖实体的开曼群岛注册办事处。这些信息应待受涵盖实体确认后,才能记载于“实益拥有权登记册”内。只有“须登记人士”的相关信息(定义见该等修订法),才须记载于“实益拥有权登记册”内。

如受涵盖实体没有“须登记人士”,必须在“实益拥有权登记册”内记载“没有须登记人士”,不得留白。主管机构可通过BODS取得“实益拥有权登记册”内的信息。根据该等条例,正在查询中或待确认中等状态,也必须记载于“实益拥有权登记册”内。 如受涵盖实体未能遵从其确定实益拥有人和相关法人实体、于其开曼群岛注册办事处设置及保存“实益拥有权登记册”(包括提供“须登记人士”的指定信息,以及按要求更新指定信息)及/或按要求发出通知之义务,则属违法,最高可被罚款100,000开曼群岛元(虽然对初犯者的罚款较少)。如受涵盖实体被判定已违反上述义务三次,可能会在公司登记册中被除名。请注意,凡公司或LLC被判定已违反上述义务,而且被证实是在董事、管理人或其他与管理公司或LLC相关的高级管理人员之同意或纵容下或因他们故意拖欠而违反的,则涉事的董事、管理人或其他高级管理人员均触犯相同罪行,也被处以相同的巨额罚款。

如受涵盖实体知悉“须登记人士”不再是相关的“须登记人士”或因有任何情况变化导致“须登记人士”的相关信息有重大错误或不齐全,受涵盖实体必须通知该“须登记人士”,要求其确认有关变更(简称“信息变更通知”)。受涵盖实体须在信息变更通知内要求收件人在收到通知后1个月内确认。

当“须登记人士”确认有关变更后,受涵盖实体必须指示公司服务商在“实益拥有权登记册”内记载有关变更和变更日期等细节。在以下情况下,变更亦被视为已被确认:

(a) 变更细节最初是由相关“须登记人士”或其他知悉相关“须登记人士”的人士提供的;或

(b) 变更细节已由其他知悉相关“须登记人士”的人士向受涵盖实体确认。

如某人不再是受涵盖实体的“须登记人士”,其相关纪录可于不再是“须登记人士”当天起满5年后从“实益拥有权登记册”内删除。

询通知、细节通知、信息变更通知的收件人,如:

(a)  明知而故意不遵从通知内提出的要求;或

(b) 在要项上故意或鲁莽地作出错误陈述,以充作遵从通知内提出的要求,则属违法,最高可被监禁两年及/或被罚 50,000 开曼群岛元(虽然对初犯者的罚款较少)。

同样地,“须登记人士”如 (a) 明知而故意不遵从上文所指的责任;或 (b) 在要项上故意或鲁莽地作出错误陈述,以充作遵从上述责任,则属违法,最高可被监禁两年及/或被罚 50,000 开曼群岛元(虽然对初犯者的罚款较少)。

在某些情况下,公司服务商可能须通知公司其认为“实益拥有权登记册”不符合法例规定或登记册内的信息是虚假、欺诈或带有误导性的。这可能导致公司必须向违规的“须登记人士”发出限制通知。如公司无法从“须登记人士”取得正确信息,必须通知主管机构。

五、实际措施及建议

开曼群岛公司的董事或开曼群岛LLC的管理人应小心考虑及确定公司或LLC是否受涵盖实体。一旦被确认为受涵盖实体,受涵盖实体应按该制度开始采取各种措施,以确定、取得及持有其实益拥 有人及“相关法人实体”的信息。获豁免实体亦应就其在该制度下的状态以书面记录其确定的结果,也应准备及提供相关《确认书》存档。

今后,凡可能影响以下事宜的交易,也应小心考虑,以确保实体仍然遵从该制度的规定:

(a)  实体在该制度下的状态(它是获豁免实体或受涵盖实体);

(b)  受涵盖实体的“须登记人士”的身份;或

(c)  获豁免实体的《确认书》内的任何信息。

在很多情况下,可能影响上述事宜的交易,可能出现在集团架构中远离开曼群岛实体的某一层。因此,开曼群岛公司的董事及开曼群岛 LLC 的管理人有责任确保其继续掌握集团上游结构内的变动,因为这些变动可能会影响实体在该制度下的状态。 作者介绍:Frank Peh  白开元是离岸法律事务专家,曾供职于顶级离岸律师事务所,有丰富的处理离岸事务经验。

 

作者介绍:Frank Peh  白开元是离岸法律事务专家,曾供职于顶级离岸律师事务所,有丰富的处理离岸事务经验。

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