意定监护

“我觉得我还能再抢救一下”，“不，你应该有尊严地死去”

 ——意定监护，把你的生死交给你自己

在早前的《中华人民共和国民法通则》中，关于未成年人、无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人的监护人的确定就只有法定、指定和人民法院裁判。未成年人特别是16周岁以下的未成年人是天然的无民事行为能力或限制行为能力人士，但是成年人中的绝大多数都是因为突发意外、疾病等“成为”无或限制行为能力人。《民法通则》仅考虑了其已经失智失能或部分失智失能的情况下，若配偶、父母、成年子女、其他近亲属缺失的情况下，其他亲属、密切关系的朋友自愿做监护人的，需要经被监护人单位或住所地居委会、村委会同意。
用现在的家庭和社会人际关系网来看之前的立法，确实怪异：被监护人的单位领导们对他们的员工的普通亲属和亲密朋友会有所了解吗？居委会、村委会足够了解法律吗？他们同意或者否决的判断标准是什么？
2017年10月生效的《民法总则》不仅仅引入了意定监护，还有遗嘱监护、协议确定监护等，无论哪一种，最根本的变革在于“尊重被监护人自己的真实意愿”。意定监护制度更是将没有法定监护人或者被监护人认为法定监护人不靠谱情况下，可以在自己意识清醒的时候与另一位个人或者组织主动约定其作为自己丧失行为能力时的监护人。可能会于今年通过的《民法典》在“总则编”中将监护部分的内容原文录入。
第二十九条　被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。
第三十条　依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。
第三十三条　具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。
——《民法总则》
监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。通俗来说，就是当被监护人没有行为能力的时候，监护人就假定自己是被监护人本人，“我”想接受怎样的治疗、“我”的财产要如何处分、“我”的人身和财产权利受到侵害后，如何行使请求权和诉权？但既然叫“意定”，则监护人对上述权利的行使，必须以“我”事先已经表达过的意愿为行为标准，若“我”有授权但未能清晰表达的地方，监护人必须以对“我”最有利的方式行事。
这么一解释，好像跟信托制度有那么一点相似？委托人在信托契约中对信托财产的处分方式做出约定，由受托人以协议约定管理和处分财产，信托没有清晰约定的，受托人本着委托人成立信托的目的和原则，出于对受益人最有利的方式行使受托权力。
意定监护与信托最大两处不同在于，除了遗嘱信托外，一般信托签订即生效，第一任受托人更是往往在委托人眼皮子底子行事，无论他拥有多大的自由裁量权，与委托人必要的协商、沟通甚至是服从都是难免的，而意定监护人有一部分权力开始行使的时候，被监护人往往已经无法再给他建议和监督了。此外，监护权利更根本地涉及到了被监护人的人身安全和诉讼权利，而不仅仅是财产权利，因此对于双方的信任程度和亲密程度要求更高，在选择意定监护人的时候必须更为谨慎。
虽然意定监护制度出台不过两年多，但是随便看看生效的法院判决、各大城市公证处办理的意定监护公证，不难发现，有那么多人在迫不及待地等待着这个制度的来临。
鳏寡孤独者超越血缘的内心期待
这里的鳏寡孤独不仅仅指现实状态，更包括成年人的内心感受。四五个子女一边推脱着赡养父母的义务，一边为着父母在十八线小县城的两套房反目；有孝顺子女，但子女间失和，对老人的赡养和监护无法达成一致；即使在富足的家庭，也会出现子女不在身边甚至远在国外，老伴儿离世的独居老人……
其实，意定监护制度（本文中如没有特别说明，“监护人”、“意定监护人”均特指“意定监护人”）本就是为了应对人口老龄化而产生。在《民法总则》之前，2013年就开始实施的《老年人权益保障法》（修订）早有规定：
具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。
有了意定监护制度，老人可以选择对自己最孝顺、自己最信任的孩子作为自己的监护人，也能够通过意定监护协议表达自己未来因重大疾病或意外陷入昏迷后的救治程度，什么时候拔管都由自己说了算。一定程度上，意定监护协议就是自己的生死协议。
从已有的法院生效判决来看，意定监护不仅仅以《意定监护协议书》的外衣存在，还可能存在于附条件的抚养协议、赡养协议中，但是需要注意的是，意定监护人的选择并不意味着豁免了其他子女赡养老人的法定义务，只是老人可以自己选择被赡养的方式，选择在自己人身、财产重大时刻，代表自己全权决定和签字的人，而不是放任几个孩子整天为老人的赡养吵成一片。
被选择作为监护人的子女往往在赡养老人上也会付出最多、承担的责任最大，而往往老人也会对他/她最为“偏心”，所以，老人选择监护人的同时可以对遗产分配也做好安排，这个安排就可能在老人身故后被认定为遗嘱，因此，在符合意定监护的法律要件的同时也应当注意满足遗嘱法律要件。
指定非子女作为监护人的老人更是应及时通知子女（如有）、做好身后安排，以免监护人吃力不讨好，履行了监护义务却陷入老人子女的纠纷中，或是由于监护人的私心，违反监护协议，使得子女遭受损失。

（图片来源：网络）

失和夫妻相看两相厌的恐惧不安
夫妻感情已破裂多年因种种原因选择不离婚，彼此相看两相厌；夫妻一方长期重病卧床，一方不愿给予治疗和合理照顾……
以后者为例，夫妻一方因一场意外瘫痪在床，起初，负有法定监护义务的另一方或许还能够悉心照料，但久而久之，可能不但不愿对其履行扶养、监护义务，甚至拒付医疗费、生活费。若被监护人仍然意识清晰，具有完全民事行为能力，完全可以通过意定监护制度与其父母或成年子女或者不具有血缘关系的好友达成监护协议，而绕开法定的配偶监护人。意定监护人能够代表被监护人进行诉讼，依据《婚姻法》相关司法解释，请求分割婚内财产，用于支付被监护人的医疗费和生活费。
性少数群体婚姻平权道路上的重大突破
由于《民法总则》并未对能够担任意定监护人的个人和组织的要求进行特别说明。在未来的立法中，对于“组织”的资质和要求，不排除会有特别规定，毕竟监护人对被监护人承担的人身安全、财产处分等全方位的责任就决定了不会放任任何组织随便参与其中。但是“个人”，很显然，只要是被监护人的真实意思表示，只要获得被监护人的足够信托，年龄（18周岁具有完全民事行为能力当然是前提）、性别、与被监护人的关系等等均不设限。
这就为性少数群体伴侣之间在“向对方负责”这件事上有了重大突破，使得同性伴侣在另一方失智失能时进行起居照顾、手术时作为监护人签字有了明确法律依据，医院、银行等第三方机构能够认可其法律效力。
同性伴侣之间意定监护权与其他人意定监护权并无任何不同，亦可以提前在协议中约定解除方式，若双方分手，则按照约定方式解除监护权。
但意定监护并不等于婚姻关系，婚姻中彼此的法定权利和义务并不会因为意定监护的建立而自然适用于同性伴侣。

（图片来源：蔡依林歌曲《不一样又怎样》MV）

意定监护中的财产权利
我们上文中提到意定监护人制度和信托制度有相似之处，亦有不同，但本质上我们必须明白，意定监护人有权处分被监护人的财产，不等于被监护人的财产（或在其去世后）属于被监护人，就如同信托受托人有权管理和处分信托财产，不等于受托人对信托财产享有衡平法意义上的所有权。
欲对监护人进行物质补偿，则必须明确表达在意定监护协议中。
若未在意定监护协议或伴随意定监护协议就遗产处分有意思表示，则被监护人去世之后其遗产仍然按照法定继承办理。
尚未生效的《民法典》“继承编”中第一次在中国内地引入“遗嘱执行人”、“遗产管理人”，虽寥寥数语，但备受期待。相信在《民法典》生效后很快就会有相应配套的法律、法规、司法解释等对于“遗嘱执行人”和“遗产管理人”做出更为详尽的规范，届时是否会与意定监护人的功能有重合，我们且拭目以待。
结语
既然意定监护制度出台不过两年多，那就仍然有许多不完善以及不确定的因素，例如谁来监督意定监护人的行为？监护人对被监护人造成了损害，如何赔偿？谁有权主张赔偿？经公证的意定监护协议和未经公证的意定监护协议效力孰高孰低？同一个被监护人能不能通过不同协议选择多个意定监护人？
我们期待着随着立法和实践的进一步发展，所有这些地方能够逐步明晰。
意定监护人不是保姆，意定监护人也不是财产所有人和继承人，这些法律界限弄明白了，千万别学苏大强，被心机保姆牵着鼻子走，将意定监护协议变相写成了财产赠与协议。所以，我们建议，当事人务必应当咨询专业人士，连同婚姻财产、个人财产做好安排，必要时办理意定监护协议的公证。