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开曼投资基金实务(二)

编者按:

开曼群岛作为全球最受欢迎的离岸实体注册地之一,对所辖法律实体进行了细致的分类,以便进行精细化管理,并根据每种实体不同的特点,制定了相应的优惠措施,确保开曼群岛离岸金融中心的地位。在开曼基金常规架构中,尤其是在开曼私募基金架构中,有一种被广泛使用的法律实体—ELP。

根据统计,截至2021年底,开曼群岛共注册了约25,000家ELP。采用ELP这一组织形式的封闭式基金占全部封闭式基金的70%以上,ELP一直被认为是于开曼群岛设立的私募股权投资基金 (Private Equity Funds)所最常选用的法律组织形式。

 

小白问:什么是ELP?

1991年颁布的开曼群岛《豁免有限合伙法》(Exempted Limited Partnership Law)创设了开曼 ELP这一组织形式。开曼群岛《豁免有限合伙法》的内容很大程度上沿袭了美国特拉华州颁布的《修订统一有限合伙法》(Delaware Revised Uniform Limited Partnership Act)的规定,颁布后经过多次修订,现行有效版本为于2018年3月16日公布的《2018年豁免有限合伙法》(Exempted Limited Partnership Law (2018 Revision));该版本及不时修订统称“《开曼ELP法》”)。

豁免有限合伙企业也是开曼比较常见的一种基金载体,与《公司法》(Companies Act,“公司法”)下的公司不同,豁免有限合伙企业是基于合伙人之间的合伙协议设立的法律实体,最大限度地尊重合伙人的意思自治,并赋予普通合伙人充分的权限管理合伙事务,以实现基金的商业目的。

小白问:ELP有没有独立法人地位?

ELP不具有独立的法人地位。ELP通过其普通合伙人经营业务。

小白问:ELP有没有期限的限制?

ELP可以有固定期限或无限期限。

小白问:ELP属于有限责任吗?

如ELP的资产不足以偿付其债权人的申索,普通合伙人须对ELP的所有债务及义务负有法律责任。除非《合伙协议》另有规定,有限合伙人将无须对ELP的债务及义务负有法律责任(但前提是有限合伙人并无参与ELP的营运,以及有限合伙人与非合伙人之间的交易中有限合伙人不会使人认为自己是普通合伙人)。

小白问:如何成立ELP?

要将开曼群岛合伙企业注册为ELP,其普通合伙人必须将载有若干规定信息的陈述书递交予开曼群岛“获豁免有限合伙企业注册处”( Registrar of Exempted Limited Partnerships, 简称“ELP注册处”),并缴付适当的存档费。经ELP注册处签发的注册证书是ELP已遵照《ELP法》中有关ELP成立及注册规定的不可推翻的证据。

小白问:成立一家ELP需要多长时间?

注册ELP及签发注册证书一般需时3至5个工作日。如缴付特快服务费,可于1个工作日内取得注册证书。

小白问:ELP的注册费用及年费分别是多少?

ELP注册处的注册费为1,220美元。如使用特快注册服务,必须另向该注册处缴付487.8美元的额外费用。于首年注册后,必须于每年1月缴付注册年费1,463美元( 如于开曼群岛金融管理局( Cayman Islands Monetary Authority )注册)或2,439美元(若不是于开曼群岛金融管理局注册)。

小白问:成立ELP需要哪些组织章程文件?

《有限合伙企业协议》(简称“《合伙协议》”)。

小白问:开曼ELP股东/成员人数的上限及下限是多少?

ELP必须最少有一名普通合伙人及一名有限合伙人。不设合伙人数目上限,但受制于《合伙协议》内任何限制。

小白问:ELP普通合伙人身份有何限制?

至少一名普通合伙人必须为开曼群岛个人居民、于开曼群岛注册成立的公司或于开曼群岛注册的海外公司、ELP或于开曼群岛注册的海外有限合伙企业。

小白问:ELP名称上有哪些规定?

ELP的名称必须含有“Limited Partnership”或缩写“L.P.”或“LP”。某些特殊词汇的使用受到限制。ELP注册处可能会拒绝登记那些(不管任何理由)预计会或可能会误导他人的名称。ELP可以在其英语名称之前或之后加上其外语名称。

小白问:ELP的合伙协议应包括哪些内容?

  1. 普通合伙人的权力和义务,特别是普通合伙人管理和经营豁免有限合伙企业业务的义务和权限。
  2. 有关合伙人的加入、离任与退出,以及豁免有限合伙企业的权益转移事项。
  3. 豁免有限合伙企业的审计及其他记录的保存。
  4. 众合伙人之间的利润分配。
  5. 每位有限合伙人授予普通合伙人不可撤销的执行权限,让其代表有限合伙人履行一切事先同意的职能。

*《开曼ELP法》含有某些法定权力或受合伙协议修改的规定,或合伙协议不得排除某些法定权利或义务。因此,在签署之前,审阅合伙协议是否违反《开曼ELP法》是非常关键的,以确保合伙协议中提供的权利、权利和义务不受《开曼ELP法》法律条款任何方式的限制。

小白问:ELP有没有合伙企业权益证明书?

通常没有合伙企业权益证明书。关于拥有权的最终纪录一般由有限合伙人名册以及普通合伙人代表有限合伙企业保存的出资纪录来确定。有限合伙人名册是其所载事宜的表面证据。

小白问:ELP的公司记录是否保密?

《合伙协议》并非公开文件。唯一公开的ELP信息是ELP的名称、注册办事处、成立日期、ELP 存续与否或是否已被除名、一般业务性质、存续期,以及普通合伙人的全名及地址。

受制于《合伙协议》中任何明确或隐含条款,每名有限合伙人可向ELP的普通合伙人要求提供有关ELP业务及财务状况的真实完整信息,而ELP的普通合伙人必须向有限合伙人提供上述信息。

小白问:ELP在行政管理方面有哪些规定?

ELP必须有位于开曼群岛的注册办事处。如普通合伙人是公司、ELP、LLC或海外公司或海外合伙人(在任何一种情况下,必须于开曼群岛注册)(简称“合资格的普通合伙人”),该普通合伙人亦将需要企业行政管理支援服务。

小白问:ELP须周年申报吗?

ELP必须于其注册后翌年1月及其后每年1月将载有法律规定信息的周年申报表提交予ELP注册处,并缴付适当的年费。合资格的普通合伙人亦必须于其注册后翌年1月及其后每年1月将周年申报表提交予适用于合资格的普通合伙人的注册处,并缴付适当的年费。

小白问:ELP如何持有资产?

ELP可以以其自身名义持有资产,或资产可以由普通合伙人持有。由于ELP不具有独立的法人地位,《ELP法》规定ELP的任何权利或财产将或被视为由其普通合伙人按照《合伙协议》的条款当作为ELP的资产持有。

小白问:ELP有哪些权益?

有限合伙企业权益包含ELP就其盈亏向合伙人作出的分配,而ELP必须依照《合伙协议》的规定向各合伙人及各合伙人类别分派其利润或由各合伙人及各合伙人类别分担其亏损。ELP的权益亦可以包含收取ELP资产分派的权利、合伙人的投票权,或依据《合伙协议》或《ELP法》合伙人有权获得或受限的其他权利、利益及义务。有限合伙企业权益的利益可以被转让,而受让人无须获接纳为该ELP的合伙人。

小白问:谁负责管理ELP?

ELP由其普通合伙人负责管理。如有限合伙人与并非ELP合伙人的人士一起营运ELP,则该名有限合伙人可能丧失“有限责任”的利益。在此情况下,有限合伙人仅须向于有关期内与ELP进行交易、实际知悉该有限合伙人的参与且合理相信该有限合伙人是普通合伙人的人士负上法律责任。《开曼ELP法》规定了多项有限合伙人可以进行而不会被视为参与营运ELP业务的“规避”活动。

小白问:ELP的普通合伙人有哪些权利?

由于豁免有限合伙企业不具备独立法人资格,《开曼ELP法》规定所有信函、合约、契约、文书指示或其它任何性质的文件,均须通过普通合伙人代表豁免有限合伙企业签署。因此,豁免有限合伙企业的财产和资产均由普通合伙人代为持有。所有因豁免有限合伙企业财产和资产提出的行动、诉讼、要求或法律程序,均应由普通合伙人代表豁免有限合伙企业提出。

小白问:ELP的普通合伙人有哪些义务?

《开曼ELP法》规定,普通合伙人在经营豁免有限合伙企业的业务时而招致的任何债务或义务,均视为豁免有限合伙企业的债务或义务。但有时可能难以判断普通合伙人是代表其本人还是代表豁免有限合伙企业行事。在这种情况下,需提供相关文件以证明普通合伙人当时以何身份行事,以确保普通合伙人不会导致自身(而不是豁免有限合伙企业)的债务责任,反之亦然。所有由普通合伙人代表豁免有限合伙企业执行的文件,应当明确说明普通合伙人是代表豁免有限合伙企业行使。

小白问:ELP的有限合伙人只能以金钱出资吗?

没有法定要求必须以金钱出资,所以除非合伙协议有规定,以财产、投资或其他资产的出资都是允许的。

小白问:ELP的有限合伙人有哪些权利及义务?

在出资方面,一般来说,有限合伙人须按照合伙协议中规定的额度为豁免有限合伙企业出资。这笔款项,可能在一次性支付或一定期间内支付,或者依据合伙协议规定分期支付。

在利润分配或资本返回方面,ELP可以通过各种方式(包括分派、解除责任及退回出资额)向其有限合伙人退回现金或资产。

《开曼ELP法》提供了追回机制。一旦ELP支付款项或解除责任时无力偿债(包括因支付款项或解除责任导致ELP无力偿债),此追回机制自ELP支付相关款项或解除责任当天起计为期六个月,但前提是有限合伙人已实际知悉ELP无力偿债。利息是按照在追回规定下任何已追回款项的10% 法定利率计算,但可以于《合伙协议》变更此利率。

小白问:ELP的有限合伙人都有哪些限制?

要获得并维持就豁免有限合伙企业的债务和义务的有限责任的好处,有限合伙人禁止参与合伙企业的营业。如果有限合伙人在任何期间内参与豁免有限合伙企业的营业,该有限合伙人可对任何知道其实际参与并有合理的理由相信该有限合伙人就是普通合伙人,而与合伙企业在该期间进行商业行为的人员负责。

然而,《开曼ELP法》规定,很多事情不能算是参与业务经营,例如批准或否决对合伙协议的修订,或者对普通合伙人在合伙企业业务方面提供咨询或建议。所以,有限合伙人在咨询委员会(例如投资委员会)上的参与是允许的,即使咨询委员会的推荐对普通合伙人有约束力。

《开曼ELP法》规定,法律中所载的特定豁免的存在,不意味着有限合伙人拥有或行使任何其他权力必然构成有限合伙人对豁免有限合伙企业参与经营。

小白问:ELP可否借贷、担保及于资产上设立抵押品?

可以,但受制于《合伙协议》的任何限制。

小白问:ELP的拥有人可否出让或转让其权益/于其权益上设立抵押品?

受制于《合伙协议》,ELP的有限合伙人只可在取得普通合伙人事先书面同意的情况下方可转让全部或任何部分的有限合伙企业权益。受制于《合伙协议》,有限合伙人可以于其有限合伙人权益上设立抵押品。于设立抵押品时,担保权益授予人或承授人应通知ELP有关担保权益。普通合伙人必须在担保权益登记册上记录担保权益。

小白问:ELP的哪些账簿及纪录须予保存?

普通合伙人必须于开曼群岛境内或境外其决定的地点存放其有限合伙人名册。有限合伙人名册不提供予公众查阅。根据《开曼ELP法》的标准规定,此名册可供全体合伙人查阅,但可以通过《合伙协议》变更。

普通合伙人亦必须于任何地点存放或安排存放一份记载每名有限合伙人出资额及出资日期以及退回任何有限合伙人全部或任何部分出资的款额及日期的纪录。如有变更,必须于变更后21天内更新这份纪录。

普通合伙人必须将描述有限合伙人于其有限合伙企业权益上设立任何担保权益的担保权益登记册(如有)存放于ELP 的开曼群岛注册办事处。

普通合伙人必须保存或安排保存妥善的账簿,包括主要相关文件(如适用)。文件必须足以真实公平地反映ELP业务及财务状况及说明ELP的交易项目。有关账簿必须自其编制日期起保存最少5年。

小白问:ELP如何将实体清盘/解散?

ELP可随时或在《合伙协议》内指明的任何事件出现时自动清盘,并按照《合伙协议》的条款解散。如《合伙协议》并无指明任何事件,ELP将存续,直至全体普通合伙人及三分之二占多数的有限合伙人决议将ELP清盘及解散为止。

小白问:ELP有哪些税项?

豁免有限合伙企业可以申请有效期长达50年的免税承诺证书。在该证书有效期内,即使开曼群岛将来通过征收利得税、入息税或增值税的法令,豁免有限合伙企业、其任何合伙人与该豁免有 限合伙企业业务和资产有关的收益,或其所拥有的权益均不受影响。此外,该免税承诺也提供免 征豁免有限合伙企业义务内或豁免有限合伙企业合伙人股息方面的任何房产性质的税或继承税。

小白问:ELP的作用有哪些?

  1. ELP经常用作投资基金,特别是用来进行风险资本/私募股权交易而成立的基金,同时,它可以在各种国际认可的证券交易所上列出豁免有限合伙企业的利益,其中包括开曼证券交易所。
  2. ELP是适合各类税务计划目的的架构,例如通过ELP在其他管辖地区持有资产。
  3. ELP是一种具吸引力的合伙交易方式,能够灵活地以有限责任的形式引入被动投资者作为合伙人。

小白问:ELP如何在开曼投资基金中发挥作用?

开曼ELP与中国《合伙企业法》项下规定的“有限合伙企业”有较多的相似点,中国《合伙企业法》中关于“有限合伙企业”的规定本身亦是参考国外立法经验所制定。由于普通合伙人需承担无限责任,故实践中,基金发起人分别设立不同实体分别担任基金的普通合伙人和管理人的情况比较常见(但并非必须,且普通合伙人以外实体担任管理人还涉及一些额外合规程序)。开曼 ELP 形式的单实体开曼投资基金架构图简示如下 :

结语:

 

开曼群岛是世界重要的离岸金融中心,一直以来是众多离岸资本选择设立地的热门之选。开曼群岛之所以得到众多离岸资本的青睐,一个重要原因是开曼群岛相对灵活完备、博采众长且与时俱进的法律制度,而其中一个重要体现即是开曼群岛法律基于英美等发达国家立法经验,结合开曼群岛实际情况所创设的一系列法律组织形式。比如投资基金的组织形式为投资基金发起人在设计基金架构之初即需要考虑并决定的一个核心要素,不同组织形式决定了资本参与方之间的不同法律关系基础,影响着资本募集、投资、管理的方方面面。 我们作为专业的基金法律服务团队,会从基金架构、合规、税务等多方面为您推荐最适合的基金类型。

 

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