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开曼投资基金实务（一）

编者按：
《开曼公司法》（2020年修订本）（Companies Law (2020 Revision)）准许按照开曼群岛法律约束第三方的方式，于单一独立投资组合公司内（Segregated Portfolio Company, “SPC”）通过不同的独立投资组合（Segregated Portfolio, “SP”）分隔资产和负债。
众所周知，开曼基金的组织形式主要包括公司(Exempted Company)、豁免有限合伙(Exempted limited Partnership)和单位信托(Unit Trust)。其中SPC是公司型基金最常见的载体之一，指SPC作为独立法律实体的豁免公司，可以设立多个SP，且每个SP之间及SP与SPC之间在资产和负债上都是独立的。
近五年来，开曼群岛SPC成为中国投资者设立海外美元基金的最常用工具，尤其是在一个或多个投资组合使用的多类别基金中，作为其投资策略的一部分，使用资金杠杆、卖空和其他可能对第三方产生重大负债的工具。创建新投资组合的成本相对较低，加上投资组合间的法定隔离，使得SPC成为最受市场推崇的架构。
一、开曼投资基金的背景及趋势
1.小白问：为什么在开曼设立投资基金逐渐成为国际大趋势？
开曼群岛多年来是具领导地位的国际金融中心之一，在跨境交易方面，开曼群岛是非常具有吸引力的司法管辖区，包括拥有完善的法律制度、稳定的政治环境、成熟的金融服务产业等。另外，全球约85%以上的离岸基金都设在开曼群岛。
目前,仅在开曼群岛设立的受监管的开放式基金就已经有12000多支，所有这些基金的总资产的规模已经超过了两万亿美元，而且需要注意的是，以上数字并不包括庞大的依照当地法律在开曼群岛注册的由CIMA授权豁免登记可以享受监管豁免的基金数量。可见，在开曼群岛注册基金已经成为全球投资者的首选地。
二、SPC架构简介
1.小白问：什么是SPC？
“独立投资组合公司”为获准设立一个或以上独立投资组合的公司，以将独立投资组合公司于其独立投资组合内持有或代表有关组合持有的资产和负债，从公司任何其他独立投资组合内持有或代表有关组合持有的资产和负债，或者从公司不在任何独立投资组合内持有的资产和负债或其不代表有关组合持有的资产和负债（称为独立投资组合公司的一般资产）中分隔开来。
2.小白问：SPC分隔独立投资组合内的资产和负债，会不会产生新的法律实体呢？
SPC分隔独立投资组合内的资产和负债，不会产生任何新的法律实体。独立投资组合公司仍然为单一的法律实体，它的或者其内里的任何独立投资组合，均不构成独立于它的法律实体。举例而言，独立投资组合公司内的任何一个独立投资组合，不能持有独立投资组合公司就其另一个独立投资组合而发行的股份。
3.小白问：哪一类型的公司可成为SPC？所有的开曼群岛公司都可以申请注册成为SPC吗？
《开曼公司法》第14部的条文并不适用于所有开曼群岛公司，而只适用于向公司注册处申请注册成为“独立投资组合公司”的获豁免公司（第213(1)条）。于申请注册为“独立投资组合公司”时，可同时申请
(a)注册或重新注册现存普通非当地营业公司为获豁免公司；
(b)以存续方式注册或重新注册现存海外公司为获豁免公司；或
(c)注册或重新注册为获豁免有限期公司（第213(3)条）。
4.小白问：现存公司如何转变成为SPC？
现存公司（不论是普通或获豁免开曼群岛公司还是海外公司）所提出的申请，必须符合《开曼公司法》第 214(1)条的规定。简言之，《开曼公司法》规定公司须提交最少由两名董事作出的声明书存档，并通过特别决议授权将资产和负债转移至独立投资组合内，如公司获开曼群岛金融管理局发牌，则须获当局同意（《开曼公司法》第214(1)(c)条）。董事的声明书必须列出 (a)公司的资产和负债；(b)声明书日期与公司注册为独立投资组合公司日期期间可能会影响资产负债表的任何交易或事件；(c)将资产转移至独立投资组合的转移建议；(d)有关独立投资组合公司和独立投资组合的偿债能力声明书；及(e)一份声明公司每名债权人均已书面同意有关资产和负债转移的声明书，或一份声明按价值计算占 95%的债权人已获得充分通知并已同意有关转移的声明书。“充分通知”指对所有针对公司可提出逾1,220美元申索之债权人作出的书面通知。因此，如可能的话，宜于成立公司时，同时申请注册为独立投资组合公司。
5.小白问：SPC的组织架构是怎样的？
SPC是开曼法项下的Exempted Company（受豁免公司）。其结构为：一个SPC下面控制多个SP，每个SP均不是法律实体，而是相互独立的投资组合。通常情况下，每个SP下面投一个项目，其便捷之处在于：同一个管理团队下设的各SP可以由不同的投资者投资不同的项目。
6.小白问：SPC架构到底适合什么样的项目群体？
对于多个基金投资项目来说，SPC的设立成本及每年的维护成本较低。比如管理团队有3个以上投资项目同时管理， SPC的价格与单个基金投资项目相比会更便宜，也更为灵活、便捷。举例来说，比如管理人有6个以上投资项目，则每年维护时，费用也按6个项目来收取。如果管理人管理了100个投资项目，但官方维护费最多只收6个投资项目，则比单只基金便宜很多。其次，从灵活便利性来说，SPC一旦设立后，下增一个SP是非常迅速的。如果单个基金，则又要从零开始设立，档准备更繁琐，效率很低。对于有或者可能将有超过6个投资项目的管理人而言，SPC是不错的选择。
换句话说，只要管理团队是同一个，SPC设立完毕后，只要不停增设SP即可达到管理多个项目的目的。因此，SPC适合拟投资多个项目的管理人来设立。
7.小白问：SPC的管理结构是怎样的？
SPC型基金的股东通常分为管理股东和参与股东，管理股东持有管理股份（managing shares），有投票权；参与股东持有参与股份（participating shares），没有投票权。
SPC型基金的股东会决议通常需要由管理股东作出，股东会决议分为普通决议（ordinary resolution）和特别决议（special resolution），除非公司章程另有规定外，普通决议须经持有至少过半数有投票权股份的股东通过，特别决议须经持有至少75%以上有投票权股份的股东通过。在SPC架构中，董事负责经营和管理公司的事务，及对公司进行监管（direction or supervision）。《开曼公司法》本身未对SPC的董事设置任何的要求，但开曼的《私募基金法》和《共同基金法》均要求公司董事应遵守“四眼原则”，即基金需要有至少2名自然人董事，法人担任董事的，法人需要由至少2名自然人董事。
SPC的优势与特点
8.小白问：使用 SPC有何益处？
A费用低廉——仅须支付一套注册费和年费（虽然该注册费和年费均高于普通获豁免公司所需的费用）。
B流程简易——无须管理数家公司实体，只须管理一家公司实体便行。不过，于考虑采取此方法时，亦应衡量独立投资组合公司须建立和维持适当的程序，以确保适当地分隔每个独立投资组合内的资产和负债。
C风险隔离——虽然使用一家公司实体，但根据开曼群岛法律，独立投资组合公司的制度可限制未经同意的第三方只可追索独立投资组合公司的已界定资产。独立投资组合公司制度，实际上视每个为独立投资组合公司的独立投资组合而持有的资产和负债池为独立的法律实体，因此按照实体的基础适用的开曼群岛公司规则，按照独立投资组合的基础也适用，例如为股息目的而计算利润的方法。显然，在未有设立额外结构以分隔资产的情况下，特别是当独立投资组合公司于其他未必认可有关分隔的司法管辖区内经营或代表其持有资产或受制于申索时，不应依赖独立投资组合公司。有关独立投资组合公司于所有相关司法管辖区是否适用之事宜，应就各个情况征询当地律师具体意见。
三、SPC法律指南

SPC的设立及终止
1.小白问：如何在开曼群岛申请设立SPC?
任何开曼群岛豁免公司可以在注册处注册成为一个独立投资组合公司,设立SPC的程序与设立豁免公司的程序相同。
2.小白问：SPC下面如何设立SP？
设立独立投资组合的权力一般按照独立投资组合公司的公司章程细则条文转授予有关独立投资组合公司的董事。虽然独立投资组合公司无须就新设的独立投资组合而于公司注册处登记，但于缴交年费时须提交年度通知书存档，年度通知书上须载有其设立的每个独立投资组合之名称，及述明自上一个通知日期起已终止的每个独立投资组合之名称。
3.小白问：SPC对公司名称有什么规定？
独立投资组合公司的英文名称必须包含“SPC”或“Segregated Portfolio Company”（即独立投资组合公司）。每个独立投资组合必须具独立的识别或指定名称，并在识别或指定的英文名称中加入“Segregated Portfolio”、“SP”或“S.P.”
4.小白问：SP如何终止？
独立投资组合公司可通过董事决议或公司章程细则中规定的其他权力，进行下述事项：(a)终止独立投资组合（如独立投资组合内并无独立投资组合公司归属于它的资产或负债的话）（《开曼公司法》第 228A(1)条）及(b)随后恢复之前按照《开曼公司法》第228A条终止的独立投资组合。
5.小白问：SPC的年费应该怎样计算？
如独立投资组合公司的法定股本为50,000美元或以下，其注册成立费用为1,341美元；如其法定股本为2,000,000美元或以上，其注册成立费用最高为 3,620美元。如独立投资组合公司的法定股本为50,000美元或以下，其年费为3,292 美元；如其法定股本为2,000,000美元或以上，其年费最高为5,570美元，公司亦须就每个独立投资组合另缴年费366美元（以1,830美元为上限）。
6.小白问：SPC董事的责任分别有哪些？
独立投资组合公司的董事责任有
(a) 建立和维持程序，分隔独立投资组合内的资产及将之保持分隔，并将其从一般资产中独立地区分出来；
(b) 分隔每个独立投资组合内的独立投资组合资产及将之保持分隔，并将其从任何其他独立投资组合内的独立投资组合资产独立地区分出来；
(c) 确保资产和负债不会在每个独立投资组合之间，或者独立投资组合与一般资产（按全部价值计算的除外）之间转移（《开曼公司法》第219(6)条）。董事务必小心确保，当他们将独立投资组合公司或任何其独立投 资组合的管理或行政管理权转授予他人时，有关获董事转授人须注意所规定的程序并遵照有关程序行事。
SPC文件签立
7.小白问：对于约束或惠及SP的行为、事宜、契据等文件应该如何签立？
凡任何拟约束独立投资组合或其作用惠及独立投资组合的行为、事宜、契据、协议、合约、经盖章文书或其他文书或安排，均须由独立投资组合公司代表相关独立投资组合签立（《开曼公司法》第218(1)条）。关于有关文件的措词，特别是当涉及独立投资组合公司内多于一个独立投资组合时， 应征询具体的意见。例如，于签立文件时应使用“[独立投资组合公司名称]为[独立投资组合名称]而签立”的字句。
8.小白问：SPC董事在文件签立过程当中应该注意什么？
董事务必小心确保独立投资组合公司的任何获授权签署人或其委任的律师均注意文件签立规定，最好与有关签署人签订合约，以确保其遵循有关文件签立的规定。
9.小白问：SPC董事如果违反SPC就SP订约应该怎样处理？
倘若违反独立投资组合公司就独立投资组合订约和代表其订约的规定（在意图违反的情况下），董事须：(a作出任何必须的查询，以确定相关行为、事宜、契据、协议、合约、经盖章文书或其他文书或安排应归属的正确独立投资组合；(b)正确地归属；及(c)将有关归属和各方于《开曼公司法》第218(3)条下的权利以书面通知所有已签立有关行为、事宜、契据、协议、合约、经盖章文书或其他文书或安排或可能因有关归属而受不利影响的缔约方。
10.小白问：在上述情形下，获知方能就SPC董事归属提出反对吗？
可以。《开曼公司法》第218(3)条准许任何接获违反事项通知（或应已如此获通知）者（如个人接获通知，于接获书面通知后30日内）就董事归属提出反对，并向法院申请呈请重新归属。法院可颁令有关行为、事宜、契据、协议、合约、经盖章文书或其他文书或安排当作归属于特定独立投资组合或一般资产（如适用，按照特定比例或特定基础），并发出于有关案件属公正公平的附属命令。
SPC的股份和股息
11.小白问：SPC可以设立和发行股份吗？
独立投资组合公司可于一个或以上股份类别（包括于同一个独立投资组合内不同的股份类别或系列）设立和发行股份，发行股份的所得款项必须纳入于发行独立投资组合股份的独立投资组合内，作为有关组合内的资产（《开曼公司法》第217(1)条）。
12.小白问：SPC如何支付股息？
独立投资组合公司可就独立投资组合内任何类别或系列的股份支付股息，而不管独立投资组合内任何其他股份类别或系列还是任何其他股份是否宣派股息。按照独立投资组合股份支付的股息，仅须参考相关独立投资组合的账目便行。换言之，于独立投资组合为独立公司的情况下，如相关独立投资组合可依法支付有关股息，则方可按照独立投资组合内的股份支付股息。
SPC的偿债能力
13.小白问：SP内的资产可以用于偿还另一个SP的负债吗？
不可以。独立投资组合内的资产，只可用于偿还欠特定独立投资组合内独立投资组合股份债权人和持有人的负债，依据开曼群岛法律，不得用于偿还另一个独立投资组合内独立投资组合股份债权人或持有人所提出的申索（《开曼公司法》第220(a)和第220(b)条）。
14.小白问：什么情况下，SP债权人或股东仅有权追索独立投资组合的资产？
《开曼公司法》第220条规定，如属特定独立投资组合的负债，则有关独立投资组合债权人或股东仅有权追索归属于有关独立投资组合内独立投资组合的资产（而非其他独立投资组合的资产）。
15.小白问：SP可以动用什么资产还债？
除非独立投资组合公司的公司章程细则明确禁止，否则《开曼公司法》第221(1)条准许独立投资组合公司在独立投资组合资产不足以偿还负债及独立投资组合公司的一般资产超过开曼群岛监管机构依法规定的最低资本额的范围内，动用其一般资产以偿还特定独立投资组合的负债。当超过一个独立投资组合内的资产不足以偿还各自独立投资组合内的负债时，无力偿债的独立投资组合按照什么基准摊分独立投资组合公司的一般资产以偿还其各自负债，则尚未明确。
此外，当产生或被施加负债时（因有关特定独立投资组合的事宜而施加的除外），独立投资组合公司只可动用一般资产偿还有关负债（《开曼公司法》第221(2)条）。同样地，独立投资组合公司不归属于任何独立投资组合的收入和其所收购的其他资产，须用作独立投资组合公司的一般资产。
SPC的清盘与接管
16.小白问：SPC如何清盘？
于独立投资组合公司清盘时，清盘人必须仅依据《开曼公司法》第219(6)条所载的程序处理独立投资组合公司的资产。《开曼公司法》第140条明文规定清盘时分发资产的规则，且受制于《开曼公司法》第223(1)条的规则。
17.小白问：SP如何接管？
《开曼公司法》第224(2)条就为特定独立投资组合而发出的接管令作出规定。请注意，依据《开曼公司法》第14部发出的接管令，有别于普通法的接管补救，前者必须由法院发出（即这并非私法补救），且仅为有序地结束独立投资组合的业务或分发归属于独立投资组合的资产之目的而发出的。
18.小白问：SPC进行清盘时会不会接到接管令？如果接到怎么办？
当独立投资组合公司正进行清盘，法院便不会发出接管令，于独立投资组合公司展开清盘时，任何接管令均不再具有法律效果，但无损接管人或其代理之前的行为。于发出有关独立投资组合的接管令后，在未获法院的许可下，任何有关独立投资组合公司自愿清盘的决议均无效。独立投资组合公司、其董事、其有关独立投资组合的任何债权人、任何有关独立投资组合内独立投资组合股份的持有人或开曼群岛金融管理局均可申请接管令。
19.小白问：如何撤销接管令？
《开曼公司法）第227(3)条规定，当撤销有关独立投资组合的接管令时，法院可指示，债权人就有关独立投资组合而提出针对独立投资组合公司的申索被当作已撤销。
20.小白问：SPC可不可以跨投资组合间投资？
不可以。因为投资组合并不是一个独立的法律实体，有别于独立投资组合公司和其他任何投资组合，普通案例法规定一个公司不能认购其自身的股份，所以，一个投资组合不能够向另一个投资组合或相同的独立投资组合公司进行投资。
21.小白问：SPC跨投资组合间协议能不能相互约束？
不能。独立投资组合的其中一项限制就是投资组合不能以协议约束另一投资组合，因为他们并不构成独立的协议双方当事人。例如在保险公司设立独立投资组合公司的案例中，保险公司注册一个独立投资组合公司，可以设立将其每个组合作为一个“保险公司投资组合”(PIC)，每一个保险公司投资组合就是独立投资组合公司的附属组合，保险公司投资组合的股份为独立投资组合公司(SPC)所持有，隶属于某特定投资组合。
22.小白问：SPC的潜在用途有哪些？
A 投资基金
开曼的独立投资组合公司是为投资基金所使用的一种非常受欢迎的工具，尤其是结合多类型基金的情况下会用到一个或多个投资组合，作为其投资策略、杠杆、卖空以及其他工具的一部分，因为创造大量的负债。多类型基金在历史上试图以透过创建交易子公司的方式(类似于在独立投资组合公司(SPC)中的独立投资组合) 阻止债务从一类蔓延到另一类。
B 专属保险
独立投资组合公司(SPC)是首次在开曼群岛由专属保险使用，它仍然是一个热门的架构，因为它允许保险公司对再保险计划没有交叉责任风险的添加其他参与者。
C 结构性融资工具
开曼豁免公司作为破产隔离工具在结构性融资和资本市场交易中被广泛使用。独立投资组合(SPC)结构允 许单一公司作为多发行结构性融资的工具，且一个独立投资组合公司(SPC)的法律架构被领先的评级结构所认可，作为满足一个破产隔离特殊目的公司的法律准则要求。
结语

综上，由于SPC伞型基金这种独特的资产、债务分离的功能设计，SPC伞型基金各个子基金的投资者投资于SPC伞型基金的某个SP子基金的时候，不必考虑该SPC其他SP子基金投资的项目是否优质，是否可以产生高回报，也不必考虑该SPC其他SP子基金的亏损、诉讼、破产等可能给自己投资的SP子基金带来的不利后果；相应的，SPC这种结构无需为每个新基金组建新公司或者有限合伙，因此SP基金设立过程更便捷，价格也更便宜。

同时，尽管SP子基金不是一个独立的法律实体，但是它仍然可以有自己的投资经理、投资委员会等，由它们来控制该SP子基金的独立运营。从设立者或基金管理人的角度，在一个SPC下设立不同的SP就能实现各类资产的管理、满足多种投资需求，而无需单独设立多个法人实体即可更有效地用于多种基金或策略。由于具备了上述优势，SPC伞型基金在最近几年逐渐开始在投资基金领域得到了推崇和比较广泛的运用。

作者介绍：Frank Peh  白开元是离岸法律事务专家，曾供职于顶级离岸律师事务所，有丰富的处理离岸事务经验。

UI经纬之声 | 第七期 2022年1月
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