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开曼投资基金实务 (三)

编者按:

开曼群岛作为全球主要离岸金融中心之一,因具有税收优惠、法律制度成熟完善、企业信息保密等优势,长期以来都吸引着全世界资本玩家的目光,是国际私募股权投资基金最主流的设立地之一。自开曼于2016年6月8日公布《2016年有限责任公司法案》(“《开曼 LLC 法》”)并于2016年7月8日正式实施以来,开曼在原豁免公司(exempted company)、豁免有限合伙企业(exempted limited partnership)、单位信托 (unit trust)之外,又为设立在开曼的基金增加了一种实用的实体组织形式选择,即有限责任公司 (limited liability company,以下简称“LLC”) 。近两年来,开曼LLC已越来越多地进入业内人士的视野。

 

小白问:什么是LLC?

2016年,开曼出台了《有限责任公司法》(Limited Liability Companies Law)并首次在开曼创造了LLC这一混合企业模式。经过数次的修订,《有限责任公司法》已经趋于完善,开曼现行有效的《有限责任公司法》为2020年修订版。

类似于美国的LLC,开曼LLC也具备有限责任的特点。作为一个法人实体,LLC拥有独立的法人资格,其股东承担的也是有限责任。但相较于普通公司而言,LLC的优势体现在于其管理、组织架构与盈亏分配更类似于合伙企业。与美国LLC不同的是,美国LLC最大的优势在于其有限责任和单重税收的结合,而开曼LLC最大的优势在于其有限责任和公司治理灵活度的结合。因此,开曼LLC被广泛运用于投资基金、合营企业、私募股权交易、证券交易、公司交易和国际架构当中。

 

小白问:LLC有没有独立法人地位?

LLC是具有独立法人地位的法人实体。

 

小白问:LLC有没有期限的限制?

LLC可以永久延续,除非《LLC协议》另有规定。

 

小白问:LLC属于有限责任吗?

LLC成员的出资额无须超过其按照《LLC协议》或其他协议承诺的出资额。

 

小白问:如何成立LLC?

要成立及注册一家LLC,必须将载有LLC基本信息的注册陈述书递交予开曼群岛“有限责任公司注册处”(Registrar of Limited Liability Companies)(简称“LLC 注册处”)并缴付适当的存档费(请见下文)。经LLC注册处签发的注册证书是LLC已遵照《LLC法》中有关LLC成立及注册规定的不可推翻的证据。

 

小白问:成立一家LLC需要多长时间?

注册 LLC及签发注册证书一般需时3至 5个工作日。如缴付特快服务费,可于1个工作日内取得注册证书。

 

小白问:LLC的注册费用及年费分别是多少?

LLC注册处的注册费为975.61美元。如使用特快注册服务,必须另向该注册处缴付487.8美元的额外费用。必须于每年1月缴付975.61美元的年费。

 

小白问:成立LLC需要哪些组织章程文件?

《有限责任公司协议》(简称“《LLC 协议》”)。

 

小白问:开曼LLC成员人数的上限及下限是多少?

LLC必须最少有一名成员(Member)。不设成员人数上限,但受制于《LLC协议》内任何限制。LLC的成员无须出资。

 

小白问:LLC名称上有哪些规定?

LLC的名称不必含有“LLC”、“L.L.C”或“Limited Liability Company”。但有些名称须经 LLC注册处同意方可使用,例如:英文名称中含有“royal”、“imperial”、“bank”、“assurance”及“insurance”等字。LLC注册处可能会拒绝登记那些(不管任何理由)预计会或可能会误导他人的名称。准许使用英语/外语双名称(一个是英语,另一个是外语)。

 

小白问:LLC有没有合伙企业权益证明书?

可以发行证明LLC权益的证明书。但请注意,在美国以外的某些司法管辖区(例如英国),LLC权益证明书可能在某些情况下会阻碍“穿透性税收待遇”(pass-through tax treatment)。我们建议阁下征询其他相关的司法管辖区合资格顾问的意见。LLC的成员名册是其所载事宜的表面证据。

 

小白问:LLC的公司记录是否保密?

《LLC协议》并非公开文件。唯一公开的LLC信息是LLC的名称、注册日期、注册办事处及LLC存续与否或是否已被除名。管理人名册是唯一须提交LLC注册处存档的法定登记册。于LLC注册处的办事处内可查阅当时在任的管理人名单,但管理人名册不是公开文件。 如LLC的管理权归属于其成员,成员的信息需要记载于管理人名册内。“实益拥有权登记册”(如需要)不会供公众查阅,主要在某些开曼群岛监管机构和英国执法机构提出适当及合法的要求下,才可由指定的开曼群岛主管机构查阅登记册的内容(有关详情,请见下文“实益拥有权登记册”)。除非《LLC协议》另有规定,每名成员有权不时查阅有关LLC业务及财务状况的真实完整信息。

 

小白问:LLC在行政管理方面有哪些规定?

LLC必须有位于开曼群岛的注册办事处,以送达法律程序文件及接收所有通知及通讯。

 

小白问:LLC须周年申报吗?

LLC必须于其注册后翌年1月及其后每年1月将载有法律规定信息的周年申报表提交予LLC注册处,并缴付适当的年费。

 

小白问:LLC如何持有资产?

LLC能以其自身名义持有资产及财产。

 

小白问:LLC有哪些权益?

LLC权益包含LLC就其盈亏向成员作出的分配,而 LLC必须依照《LLC协议》的规定向各成员及各成员类别分派其利润或由各成员及各成员类别分担其亏损。LLC的成员权益亦可以包含收取LLC资产分派的权利、成员的投票权,或依据《LLC协议》或《LLC法》成员有权获得或受限的其他权利、利益及义务。LLC权益的利益可以被转让,而受让人无须获接纳为该LLC的成员。

 

小白问:LLC是否需要实益拥有权登记册?

根据《LLC法》,除非LLC获豁免,否则它必须采取合理的措施,以确定其“实益拥有人”和某些中介控股公司,以及通过持牌及受监管的公司服务商将“实益拥有权登记册”存放于开曼群岛注册办事处。如LLC获得豁免遵从实益拥有权制度规定的主要义务,它必须向其公司服务商提交豁免确认书,并必须在该豁免确认书上列明某些指定信息。此部分的内容我们会在下一期中详述。

 

小白问:谁负责管理LLC?

LLC可以由某些成员或全体成员管理或委任非LLC的成员作为管理人管理。除非《LLC协议》另有指明,LLC的管理权将被归属于数量占多数的成员。

 

小白问:LLC的成员有哪些权利?

除《LLC协议》另有任何明确的相反规定外,LLC的管理人在其权利、权力或义务方面不承担任(受信人(fiduciary)或其他)责任,但必须负有以善意行事的责任。通过《LLC协议》明确规定,可以扩大或限制以善意行事的责任,但不能将之剔除。除《LLC协议》另有任何明确的相反规定外,成员于行使任何有关LLC的权利或权力或履行任何有关LLC的义务LLC或成员不承担任何(受信人或其他)责任。值得一提的是,《LLC法》规定当成员正在行使任何投票权、同意权或批准权时,该名成员可以按照符合其自身最佳利益的方式行使上述权利,即使此举未必符合LLC或任何其他成员的最佳利益亦然。《LLC法》亦明确规定,如《LLC协议》明确准许,凡出任LLC董事会或委员会成员的人士,均可以按照其认为符合某名成员的最佳利益的方式行事(即使此举未必符合全体成员或LLC的最佳利益亦然)。

 

小白问:LLC如何将利润及资本退回给拥有人?

LLC可以通过各种方式(包括分派、解除责任及退回出资额)向其成员退回现金或资产。当LLC 无力偿债而成员在LLC作出分派时实际知悉LLC无力偿债,在成员收到分派(或被解除责任)之时,有限的法定追回规定则适用。对于追回规定何时出现,并无任何明确的时限;对于在这些追回规定下被追回的款项,亦无适用的法定利率。

 

小白问:LLC可否借贷、担保及于资产上设立抵押品?

可以,但受制于《LLC协议》的任何限制。

 

小白问:LLC的拥有人可否出让或转让其权益/于其权益上设立抵押品?

LLC权益可予全部或部分转让,但前提是已遵守(或已获豁免遵守)《LLC协议》内有关接纳为成员的规定或条件。成员按照其于 LLC的权益收取任何款项或分派的权利可予转让(而受让人不会自动成为成员)。成员可以于其成员权益上设立抵押品。于设立抵押品时,成员应通知 LLC有关担保权益,并由相关成员与承押方签署该通知书。LLC必须在担保权益登记册上记录担保权益。

 

小白问:LLC的哪些账簿及纪录须予保存?

LLC必须于其注册办事处或开曼群岛境内或境外任何其他地方存放其成员名册。成员名册仅《LLC协议》内明确规定的人士或经管理人准许的人士查阅。如有任何变更,必须于变更后21 天内更新成员名册。LLC必须于其注册办事处存放一份存放成员名册地址的纪录。LLC必须于其注册办事处存放管理人名册,并将副本提交予LLC注册处。LLC必须于任何国家或地区存放或安排存放一份记载每名成员出资额及出资日期以及任何分派或退回任何成员全部或任何部分出资的款额及日期的纪录。如有变更,必须于变更后21天内更新这份纪录。LLC必须于其注册办事处存放所有按揭及押记的登记册。描述成员于其LLC权益上设立任何担保权益的担保权益登记册(如有)必须存放于LLC的开曼群岛注册办事处。如 LLC是实益拥有权制度涵盖的实体,它必须于其注册办事处存放“实益拥有权登记册”; 如 LLC获得豁免,它必须于其注册办事处存放最新的豁免确认书(有关详情,请见上文“实益拥有权登记册”)。LLC必须保存或安排保存妥善的账簿,包括主要相关文件(如适用)。文件必须足以真实公平地反映LLC业务及财务状况及说明 LLC的交易项目。有关账簿必须自其编制日期起保存最少5年。

 

小白问:LLC如何将实体清盘/解散?

LLC可以在若干情况下(包括《LLC协议》内所载的事件发生时)自动清盘。LLC亦可以被开曼群岛法院或在其监督下被清盘。

 

小白问:LLC有哪些税项?

开曼群岛不征收任何公司税、资本增值税、所得税、预扣税、遗产税或继承税。LLC可以向财政司(Financial Secretary)申请(并预计应可获得)一份承诺书,假若开曼群岛推行有关征税的法例,LLC自该承诺书日期起50年内将获豁免缴纳利润税、资本增值税或继承税。

 

小白问:LLC作为私募基金设立实体的优势有哪些?

相较于传统的开曼EC和开曼ELP,开曼LLC部分融合了二者的特点与优势,且同时具有与广大私募基金业内人士所熟悉的美国LLC的相似性,给其作为私募基金设立实体带来了一些独特优势:

  • 有限责任保护与独立的、自治化的内部治理机制和灵活的权益分配机制兼具

开曼LLC与美国LLC类似,在保留了开曼豁免公司的独立法人人格和有限责任限制的基础上,融合了开曼ELP的灵活性。

作为章程性文件的LLC协议,可以像开曼ELP的合伙协议一样,自由约定开曼LLC的几乎所有的内部治理机制和权益分配机制。

开曼LLC可以为各成员设定资本账户,并灵活约定出资义务、收益分配、亏损分担和记账机制,而没有开曼豁免公司同股同权的限制。这对于基金实体来说是十分重要的,尤其是为基金常见的税务分配安排(即允许向个别投资人分配以满足其纳税义务)提供了便利。

  • 管理人仅需依善意行事,无需承担过重的信义义务

如前所述,除LLC协议另有约定,开曼LLC的管理人仅需承担最低限度的善意义务。这一优势在开曼LLC的管理人同时管理着多支基金的情形时尤其得以体现。对很多大机构而言,管理的基金越多,可能发生的利益冲突也就越多,作为管理人承担的信义义务或勤勉义务的压力就越大。基于开曼LLC制度,基金管理人可在法定最低善意义务的基础上根据自身和基金的情况就其对基金的义务进行约定,这为相关基金的运作带来了便利。

  • 便利的在岸-离岸基金架构搭建

很大程度上,开曼LLC是开曼当局为顺应市场需求而提供的新型实体组织形式,其中大量的市场需求来源于美国基金管理人对在岸和离岸基金投资人的利益尽可能保持一致的要求。鉴于LLC在美国(尤其是特拉华州)的广泛应用,开曼LLC与美国LLC的相似性极大地方便了美国基金管理人设计在岸-离岸基金架构,并能确保在岸和离岸投资人的权利义务能在实 质上尽可能统一。相似的结构还能简化相关文件的起草、审阅成本。

 

结语:

鉴于开曼LLC的上述优势,其在基金设立领域广有用武之地,尤其受美国基金管理人的欢迎。

根据开曼公司注册处官方网站公布的数据,自开曼引入LLC以来,截至2018年2月末,共有 1,073 家开曼LLC完成设立。虽然我们难以得知其中有多少为基金实体,但据我们了解,无论是对 于私募股权投资基金还是共同基金,LLC都已纳入其基金实体设立形式的考量范围之内,并已陆续有开曼LLC形式的基金成立。此外,除直接作为基金实体外,更受私募基金公司欢迎的传统方式是 将基金的普通合伙人或基金管理人以 LLC 形式设立。

当然,由于开曼LLC进入市场的时间尚短,因此虽然理论上其结合了各种优点,但目前尚未成 为私募股权投资基金和共同基金的主流形式。可见,作为新生事物,开曼LLC还需要一定时间接受业内检验,但从长期来看,开曼LLC的众多优势可能会吸引更多基金管理人尝试。

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