怎么赌,对赌条款才有效?

怎么赌,对赌条款才有效?

2020-8-7  |   分类:

对赌条款/协议,又称为估值调整协议,是投融资双方在达成投资一致时,因为被投资标的公司业绩的不确定性而约定的双方的权利义务。例如我们很常见的,公司以上市为目的引入投资人,与投资人约定上市期限,若未能在约定期限内上市,则由公司创始股东或标的公司以约定价格回购投资人手上的股份,或者给予业绩补偿等。

2011年8月,新疆某股份公司(“标的公司”)与某银行投资中心(“投资方”)签订了《增资扩股协议》及《补充协议》,增发股份引入投资方,并约定,若2012年9月30日前标的公司仍未在国内上市,则投资方有权要求标的公司以约定的价格回购其持有的股份。同时约定,若届时标的公司不能按投资方要求和协议约定赎回股份,则标的公司的全资子公司(“子公司”)同意以相同价格购买投资方拥有的全部标的公司股份。

最终,标的公司未能如期上市,投资方也依约要求标的公司或者子公司赎回/购买其持有股份,要求未果后,投资方向人民法院提起诉讼。标的公司及子公司以《补充协议》具有对赌性质,违反《公司法》有关禁止性规定为由主张《补充协议》无效。

案件审理中,涉案三方均对两份协议的真实性无异议。

一审法院认为,股份公司开放性和资合性特点,通常只有在成为上市公司之后才能充分体现,而对于未上市股份公司股东与公司合意回购股份符合公平原则和公司意思自治原则。至于《补充协议》是否经过股东大会通过和备案,属公司管理性程序,并不影响该协议的效力。因此,两份协议真实、合法、有效。标的公司应履行回购义务。

被告不服提请上诉。双方未提交新的证据材料。

二审中,三方争议焦点仍然是《补充协议》中的回购条款的有效性。二审法院认为,回购条款实质构成了对赌条款,是当事人真实意思表示,不存在《合同法》第五十二条规定的无效事由。所以,一审法院认定《补充协议》合法有效并无不当。

不过,二审法院同时也认为,《公司法》规定,“公司成立后,股东不得抽逃出资”。且《公司法》第一百四十二条规定,公司不得收购本公司股份。除非:

(一)减少公司注册资本;

(二)与持有本公司股份的其他公司合并;

(三)将股份奖励给本公司职工;

(四)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份的。

公司因前款第(一)项至第(三)项的原因收购本公司股份的,应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后,属于第(一)项情形的,应当自收购之日起十日内注销;属于第(二)项、第(四)项情形的,应当在六个月内转让或者注销。

本案中并无涉及第(二)、(三)、(四)中情况,若为公司减资,还应事先经过法定程序,如编制资产负债表及财产清单、通知债权人等,经查,标的公司并未启动相应程序,因此,二审法院并未支持投资方要求标的公司回购股份的请求,前提条件不存在了,子公司亦无此义务。

投资方因此向最高人民法院提请了再审。再审法院认定二审法院认定事实清楚,适用法律正确,同样不支持投资方要求标的公司回购股份的请求。此外,《补充协议》中约定的子公司的义务实际上构成了担保义务。担保权利为从权利,主合同权利未成就,那么从权利的履行义务亦不成就。最高院于2020年6月驳回了投资方再审申请。

如果说这个案例的判决还不够釜底抽薪、一针见血,号称对赌协议第一案的“海富投资VS甘肃众星(后更名为甘肃世恒,下方统一称为甘肃众星)”则更为明确地为对赌条款提供了宝贵的参考。

海富投资以投资人身份投资甘肃众星(有限责任公司),并约定,若甘肃众星第二年达不到预期净利润,则由甘肃众星予以补偿,若甘肃众星未能补偿,则由甘肃众星另一股东(也是除了投资人之外的唯一股东)迪亚公司来补偿。

本案例比第一个案例更赤裸裸的是,直接约定若公司业绩不达标则由标的公司对投资人进行补偿。法院认为该对赌协议使得投资人可以取得相对固定的投资收益,脱离了标的公司的经营业绩,损害了公司利益和债权人利益。

不过本案与上一个案件不同的是,虽然法院认定投资方要求标的公司予以补偿的条款无效,但是与标的公司另一股东迪亚公司的约定为双方真实意思表示,且不违反公司和债权人利益,约定有效,因此迪亚公司应履行补偿义务。而在上面新疆的案例中提供担保的为标的公司的子公司。

最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》(又称“九民纪要”)中对于对赌协议做出了明确指导,要求人民法院在审理对赌相关案件时,不仅要适用《合同法》相关规定,也要适用《公司法》相关规定,贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则,依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益。

如对赌协议的相对方为标的公司的股权,即约定公司业绩不达标或不能完成某个特定任务例如IPO,标的公司的股东承担补偿或者回购义务的,若无其他法定无效事由,这类对赌协议/条款通常有效。

如对赌协议的相对方为标的公司的,即约定由标的公司来承担投资方要求的特定任务不能达到的后果,给予投资方补偿或回购投资方股份等,则可能因为触发《公司法》中在公司治理、股东出资、股份公司股份回购法定条件、公司对股东提供担保法定流程等条款而出现争议,甚至无效。

投资人切不可将对赌条款作为自己横竖都能赚钱的工具,公司也不能因为融资难而轻易出卖其他股东和债权人的利益。符合合理预期、符合市场发展行情的“赌约”才能双赢。

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