包装之后的“债转股”还能实现吗?

包装之后的“债转股”还能实现吗?

2020-5-16  |   分类:

最近一位客户向我们咨询他的“债转股”权利能不能实现。

在企业债务重组中或者附条件的投资中,“债转股”并不鲜见,只要合同签署无瑕疵,法律都予以支持。但是我们这位客户的“债转股”协议却内有乾坤。

客户用一家境外公司出资,借给国内一家公司A的股东(另一家中国公司B)一笔款项,将中国B公司持有的这家国内A公司部分股权质押给境外公司,并办理了质押登记手续。合同约定,若到期后中国B公司无法按时偿还,则该部分质押的股权按照约定价格归境外公司所有,中国B公司届时应协助办理工商变更登记。

客户所谓“债转股”的条款实际上就是我们通常所说的“流质条款”。

流质条款是否有效,《物权法》已经给了明确的答案。

第二百一十一条 质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

——中华人民共和国《物权法》

但是在实际案例中,仍然有当事人或不明白其中含义,或期待着通过“包装”使得条款看上去并非“流质条款”,对此,我们只想说,法官岂是如此好糊弄?

我们先看看2015年最高人民法院的一个判决。

案情简介

  1. 2012年11月29日,朱某某作为出借人与铭源公司作为借款人、姚某作为连带保证人签订一份《融资借款协议》,借款金额7000万元。铭源公司同意将其持有的桂客公司1510%股权(对应出资额9785万元)质押给朱某某。如铭源公司不按约定偿付借款本息或相应费用的,朱某某有权直接向姚某追偿。
  2. 协议中还约定,若铭源公司届时未能及时清偿欠款的,朱某某有权要求铭源公司将其持有的桂客公司1510%股权以约定的价格转让给朱某某指定的第三方,由朱某某指定的第三方将股权转让款直接支付朱某某以偿还欠款。
  3. 在双方另外签订的《股权质押合同》中,铭源公司向朱某某承诺,若铭源公司借款期限届满仍未能还款的,铭源公司于此不可撤销地授权朱某某依约处置股权,朱某某有权要求铭源公司立即将其持有的桂客公司以7000万元的价格转让给朱某某指定的任意第三人,铭源公司不得拒绝。
  4. 协议签署后,铭源公司如约办理了股权质押登记。铭源公司向朱某某提供了股权出让人为铭源公司,股权受让人、签署时间为空白的《股权转让协议》,以便其在债务期限届满时完成股权转让。
  5. 债务期限届满后,铭源公司未能如期还款,朱某某指定中静公司为股权受让人,并在空白《股权转让协议》上填上了中静公司名称,中静公司加盖公章。
  6. 最终,因为铭源公司不配合办理股权变更登记,中静公司向法院提起诉讼。经一审、二审判决,最高院最终判定:由于《融资借款协议》里面指定第三人以固定价格受让股权的条款无效,因此股权转让条款无效,从而使得《股权转让协议》亦无效。

判决要旨

《融资借款协议》事先约定了“流质条款”,约定债权到期时,质押物以约定价格归属债权人指定第三人所有,虽然不是直接约定归属债权人所有,但是既然债权人可以任意处置股权,指定任何第三人进行转让,即默认的前提是债权人为有权处分人。违反了《物权法》第二百一十一条禁止流质的强制性条款。

根据《合同法》第五十二条,违反法律、行政法规的强制性规定的合同条款无效。

经验教训

  1. 债权关系是主要法律关系,质权关系是从属法律关系,质押制度是为了保障债权人受偿的权利,但法律的公平性也要保护原本就处于相对弱势一方的债务人对于质押物的所有权。质权的实现只有在债务人到期无法偿还借款的时候,债权人与债务人协商使用质押物折价偿还,或拍卖、变卖偿还,也就是,法律为债务人保留了选择权。且折价、拍卖、变卖都应参考市场价,而非债权人在出借款项之前利用自己的强势地位要求的固定价格。
  2. 股权、车辆等特殊动产的质押应及时完成质押登记,其他普通动产的质押应及时交付。这一点《担保法》是有成文规定。但是在一些英美法系的国家和地区,法律并不强制要求质押合同办理登记,但也不禁止,谨慎的债权人会要求债务人进行登记,这种情况下,登记的质权是否会优先于未登记质权,我们不能想当然,应当咨询当地的专业人士。

除了最高院的判决,有没有发生在我们身边的类似案例?《物权法》不仅就质押有禁止流质条款规定,对抵押也有禁止流抵条款的约定。

各位购买过二手房吗?看看下面的案例和说辞您是不是觉得很熟悉?曾经差一点就这么做了?

购买二手房涉及到很多税费,原本这些税费应当由买卖双方共同承担,但是鉴于中国房市的独特性,在很多城市二手房买卖中实际上都是默认由买方承担全部税费,卖方的报价就是最终他能实实在在进入口袋的金额。因此买方往往会想方设法降低税费。满五唯一、满二唯一可以享受非常大的税收减免(例如个人所得税、增值税、契税等),以北上广深目前的房价随便买买,是不是满五、满二可能差额就几十万。

当您看了N套房几乎快要麻木放弃的时候突然眼前一亮,就是它了!地段、面积、户型、采光、周边环境都是您心里的样子,价格也是您可以接受的!但,差几个月才满五年,现在就要,多交几十万税款,再等等,这么好的房子会不会明天就被人捷足先登?于是,房屋中介支招:您先交定金,然后和业主办理房屋抵押登记,您的定金就当作业主向您的借款,等过几个月房屋满五年了,您撤销抵押后办理房屋过户登记。

听起来不错,至少办理了抵押登记可以防止业主在这期间一房多卖,但是如果此刻正处于房价上涨通道,业主反悔了当初跟您谈的价格,仅凭《借款合同》、《抵押合同》和抵押登记,您很难主张“这是您的房”,“您有权办理过户登记”。发生了纠纷业主可能仅需要依据合同返还您当初作为“定金”给他的款项,以及同期存款利息。您连双倍定金的赔偿权都保不住。那时候再重新开始看房,价格又早已一路飘高。

当然了,对于流质/流抵条款,并不是所有国家的民法都持否定态度。大多数英美法系国家对于流质条款并无明文规定,支持或否定,只要当事人达成合意,法无禁止则可行。

法律的出发点是公平、公正,但您的对手可能利用你们双方对于法律信息的不对称悄悄挖下大坑,就等着时机一到眼看着您往里跳。境内都如此,境外更需要专业的团队为您支招。

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