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开曼投资基金实务(八)- 发售投资基金股份的法律合规

一、发售投资基金股份的潜在法律责任 公司董事对其公司、股东和(在某些情况下)债权人负有责任。这些责任可分为以下类别:

(a) 普通法责任;及

(b) 开曼群岛法律下的法定责任。

此文提供投资基金董事具体职责的概要。关于“如何当一所开曼群岛公司的董事”的解读,我们将在接下来的文章中提供给大家。

此外,根据《共同基金法》,发起人也有职责。“发起人”的法律定义是“任何人士,不论在开曼群岛境内或境外,就共同基金或拟设立的共同基金,进行要约文件的编制或分配,但不包括发起人的代表或代表发起人的专业顾问。”因此,认购者对投资基金提出申索,可能导致投资基金对其董事、发起人、审计师及/或其他服 务提供者提出申索。

· 共同基金法(经修订) 要约文件存档

根据《共同基金法》,受监管投资基金不得在或从开曼群岛开展或试图开展业务经营,除非基金在其它规定中,向开曼金管局提交以下当前的要约文件而该文件:

(a) 在所有关键点陈述所发售股本权益;及

(b) 包括其它必要的资料,以便共同基金的潜在投资者就是否认购或购买股本权益作出知情决定。

提交当前的发售备忘录的规定,不适用于受监管的主基金。

· 持续发售

如投资基金持续发售股份,且任何发起人或运作人做出以下行为,投资基金会被视为并未遵循上文所述的存档规定:

(a)知悉任何变动可能对要约文件的资料或规定细则有重大影响,而该文件已向开曼金管局递交;及

(b)在知悉上述变动后21日内并未向开曼金管局提交一份经修订纳入该等变动的要约文件或规定细则(视情况而定)。

· 罚款

投资基金的运作人违反《共同基金法》的规定即属犯罪,一经定罪,可被罚款 12 万美元。

除了受监管的共同基金及获豁免的共同基金外,任何人士如以任何方式声称在或从开曼群岛开展或试图开展共同基金业务,即属犯法,一经定罪,可被罚款 12 万美元。

 

二、民事责任 

企业投资基金发售股份可能导致基金承担民事赔偿责任,不论基金是否为《共同基金法》所定义的共同基金。主要索赔类型如下:

· 因虚假陈述而撤销合同

任何股份认购如因依赖要约文件的虚假陈述(包括无意、疏忽或诈骗)而作出,认购者原则上有权撤销配售合同,并提出申索。即使是无意的失实陈述,也不影响认购者的权利。认购者原则上有权被放回如同没有作出失实陈述的状况。一般而言,投资者是依据陈述订立配售合同。所以,撤销合同一般包括偿还认购金额及注销经修订股份。

股份认购者依据购得的股份,有权撤销合同,但必需证明失实陈述是事实的失实陈述,且为重大的虚假陈述,而股份认购者依赖该失实陈述而订立上述合同。

仅有合同的另一方才可提出撤销合同。在某些情况下,撤销权可能失效(如投资者在知道有失实陈述的情况下订立合同)。此外,法院可根据《合同法》第 14(2)条行使酌情权,拒绝撤销合同,并以赔偿代替。

· 成文法的补偿

根据开曼群岛法律,有关招股说明书或其它文件的失实陈述最重要的法律条文是《合同法》第 14(1)条。这条规定:

“如合同一方因另一方的失实陈述而订立合同并因此遭受损失,而作出失实陈述的一方需就有欺诈成分的失实陈述承担损害赔偿,即使失实陈述并无欺诈成分,该人亦须承担损害赔偿的法律责任,除非该人有合理理由相信,而且至立约时他仍相信所陈述的事为真实。”

该条文只承认对合同另一方的补偿。案例显示(即使与证券无关),其它方(如合同签订方的代理)不会因此招致法律责任。

因此,如购买公司股份的一方因依据另一方作出的失实陈述而签订合同,根据《合同法》第 14(1)条,购买方可向公司索偿,但只有在签订配售合同购买股份的情况下,购买方才可获得补偿;如购买方是在公开市场上购买股份,则不获上述补偿。如股份发行是通过要约发售方式,购买方则可根据上述规定, 从出售股份的证券发行商或证券交易商获得补偿。同上述一样,只要公司在有欺诈成分的假设下需承担损害赔偿,不论失实陈述是否欺诈成分,售买方仍需承担损害赔偿。

上述损害赔偿的计量与侵权法的索偿计量相称,即控方有权被放回如同公司没有作出失实陈述的状况。

· 普通法的补偿

合同方面有欺诈成分的失实陈述的补偿

购买方因售卖方欺诈性的失实陈述导致认购或购买证券,从而蒙受的任何损失,需由售卖方承担,购买方可获损害赔偿。在损害赔偿诉讼中,被告可包括:

(a)公司;

(b)其董事;

(c)发表招股说明书内的欺诈报告的专业人士;及

(d)负责有关要约文件的证券发行商及或交易商。在适当情况下,公司须对其代理人或雇员在受雇期间的侵权行为承担责任。

任何股份认购如因依赖欺诈失实陈述而作出,损害赔偿的计量与侵权法的索偿计量相称。原告有权回复至失实陈述前的状况。这可透过发还原告就股份多付的金额,该笔款项可从实际支付款项中扣除购买股份时股份的实际价值,无论是通过配售或转让获得。

侵权欺骗的损害赔偿

侵权欺骗又称欺诈。成立侵权欺骗,原告必须要证明以下四点:某人作出事实的失实陈述,这人知道此陈述是虚假的(或不相信陈述的真实性并罔顾陈述是否真实),这人有意让接收失实陈述内容的人依赖失实陈述;及后者因依赖陈述以遭受损失和损害。不论损失和损害是可预见与否,被告亦须就其失实陈述直接构成的 损失和损害作出赔偿。

侵权法中的疏忽失实陈述损害赔偿

为获得与疏忽失实陈述有关的侵权损害赔偿,原告必需证明被告对他需负上“谨慎责任”不要因没有履行该责任而令原告招致损失或损害。要成立“谨慎责任”须满足三条准则:

(a) 损害的可预见性;

(b) 两者关系的密切性,及

(c) 合理性。

当失实陈述是要约文件中出现的不准确陈述,上述的必要条件“密切性”的仅限于作出相关陈述者及其指定对象的情况下才可确立,而后者的损失或损害是源于前者的指定目的。因此,作出相关陈述者及在市场上购买证券者之间的关系不大可能会有足够的密切性,即使后者依赖了要约文件,但要约文件的指定对象并非为后者。相反,若投资者依赖要约文件直接在投资基金认购,他跟作出相关陈述者间的关系在正常情况下会有足 够的密切性。

就疏忽的失实陈述申索而言,损害赔偿的计量与侵权法的索偿计量相称,令原告回复至失实陈述前的状况。

违约损害赔偿

原则上,招股说明书中的陈述可纳入公司与认购者之间所订立的配售合同,又或在以要约发售方式发行证券的情况下,纳入证券发行商与证券认购方之间的购买合同的一个条款。违反这条款可导致违约损害赔偿索赔。违约损害赔偿的计量是使无辜的一方如对方无违约的经济状况。若此赔偿方法不可能或不合适,原告可获使他回到合同订立时的经济状况,亦不会让任何一方不当得利的赔偿。

上述情况均根据开曼群岛法律而言。事实上,虚假陈述或疏忽的失实陈述的申索更可能在作出这些陈述的司法管辖区及其法院处理。合同申索很可能按照有关合同的管辖法律来决定。认股协议通常表明或默认受开曼群岛法律约束。

 

三、刑事责任

《刑法》(经修订)第 247 条及 248 条任何人士以任何欺诈手段不诚实地为自己或他人获取任何金钱利益,即属违法,可判处 5 年监禁。

任何人士以任何欺诈手段不诚实地获取属于他人的财产,且畜意永久地剥夺他人对该财产的拥有权,即属违法,可判处 10 年监禁。如该人获得财产的拥有权、管有权或控制权,即被视作获得财产;而“获得”包括为他人或令他人获得或保留财产。

两条条款中的“欺诈”是指以文字或行为的任何欺诈(不论是罔顾后果或畜意),就事实或法律而论,包括使用欺骗手段或任何其它人士就其当时意图进行的欺诈。

· 《刑法》(经修订)第257条

如公司的高级职员(或任何人据称是高级职员),意图就公司事务欺骗公司股东或公司债权人,刊发或同意刊发据其所知是或可能是在重要事项上属误导、虚假或欺骗的书面声明或帐目,即属犯法,可被判 7 年监禁。

· 《犯罪收益法》

除禁止某些行为外,《犯罪收益法》亦严格要求不得协助一系列活动。如某人(包括共同基金董事)作出以下行为,即属犯法:

(a)在知悉或怀疑另一人(“甲”)从事或曾从事犯罪活动或从犯罪活动中受益的情况下,订立或以其它方式涉及某一安排,以助甲或其代表保留或控制作为甲犯罪行为所得收益之财产(无论是通过隐瞒、从司法管辖区搬迁、转移给代理人或其它方式)的活动得以顺利进行,或甲或其代表保留或控制作为甲犯罪行为所得收益之财产,以用于获取资金供甲处置或为甲的利益通过投资收购财产;

(b)知悉任何财产是或(全部或部分)直接或间接代表他人犯罪行为所得收益,而取得或使用或占有该财产;

(c)隐瞒或掩饰作为或(全部或部分)直接或间接代表他人犯罪行为所得收益的任何财产,或转换或转移或从本司法管辖区搬迁该财产,目的为逃避罪行检控或避免做出或执行没收令;

(d)知悉或有合理理由怀疑任何财产是或(全部或部分)直接或间接代表他人犯罪行为所得收益,隐瞒或掩饰或转换或转移或从本司法管辖区搬迁该财产,目的为协助任何人士逃避罪行检控或避免做出或执行没收令;

(e)知悉或有合理理由怀疑任何金融报告单位成员或其它人士就目前或有待进行的洗黑钱调查正在或建议采取行动,并向任何其它人士披露很可能会损害目前或有待进行的调查的信息或任何其它事项;

(f)知悉或有合理理由怀疑有人已向金融报告单位披露的资料,怀疑或相信任何财产是或(全部或部分)直接或间接代表他人犯罪行为所得收益,并向任何其它人士披露很可能会损害任何(在上述披露后可能会进行的)调查的资料;或

(g)知悉或怀疑他人洗黑钱,而获悉有关信息是基于其营商过程、专业、业务或受雇期间,但在获悉这些资讯后,并未在合理可行的范围内向金融报告单位披露上述信息或事项。

违反上文(a)至(d)项之人士,即属犯法,一经简易程序定罪,可判罚款 6,000 美元及监禁两年;如经公诉程序定罪,可判罚款及监禁 14 年。违反上文(e)及(f)项之人士,即属犯法,一经简易程序定罪,可判罚款 6,000 美元及监禁两年;如经公诉程序定罪,可判罚款及监禁 5 年。违反上文(g)项之人士,即属犯法,一经简易程序定罪,可判罚款 60,000 美元; 如经公诉程序定罪,可判罚款及监禁 2 年。

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