《安审办法》与《反垄断法》双重视角下，VIE发展几何？

2020年12月19日，《外商投资安全审查办法》（以下简称“《安审办法》”）出台，自2021年1月18日起，凡是纳入《安审办法》审查范围的外商投资，均须进行投资前的主动申报。另外，回顾11月，在刚刚过去的双十一狂欢购物节前夕，市场监督管理局总局反垄断局公布了《关于平台经济领域反垄断指南（征求意见稿）》。指南中第十八条规定：“涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围。经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”由此可见，就平台经济领域而言，含VIE架构的经营者在进行投资并购时应当依法进行申报。
《安审办法》和《反垄断法》的区别与联系
以上两法，《平台指南》与《反垄断法》相关，《安审办法》与外商投资安全审查制度相关，两部法规的相继发布向我们传递着什么样的监管信号呢？《反垄断法》与《安审办法》之间又有怎样的联系和区别呢？就VIE而言，《反垄断法》与《安审办法》对之的规定又是如何？在二法的双重制约下，跨境投资者利用VIE架构来融资并购，是面临新的困境还是终于迎来破局？
针对上述问题，我们首要思考的是《安审办法》和《反垄断法》及其相关法律法规之间的区别与联系，进而分析涉VIE结构的投资交易面临的法律监管和投资者应采取的相应措施。
立法目的及“控制权”定义的区别
首先，从立法目的上看，二者有所区别。《安审办法》强调的是国家安全。国家安全，不仅是政治安全，也包含经济安全。因此，纳入《安审办法》审查范围的行业，一类是与军事军工相关，这也是受绝对审查的行业，即不论外商是否取得投资企业的实控权都要进行审查。另一类，则是涉及到民生经济的行业。尤其值得注意的是对重要信息技术和互联网产品与服务行业的审查，该行业属于第二类审查领域，即，其中只有外国投资者享有企业实控权的才需进行审查。实控权分为三种，一是外国投资者持有企业50%以上股权；二是虽持有股权不足50%，但其所享有的表决权能够对董事会、股东会或者股东大会的决议产生重大影响；三是其他导致外国投资者能够对企业的经营决策、人事、财务、技术等产生重大影响的情形。通过VIE进行协议控制从理论上来看可纳入第三条兜底条款。
其次，《反垄断法》中的经营者集中的控制权则与《安审办法》中的实控权有所不同，该控制权是经营者集中的一种表现形式。比较常见的经营者集中则表现为互联网经济行业的投资者通过VIE架构进行并购。《反垄断法》根本目的是为了维护市场秩序，防止经营者通过集中形成市场垄断或滥用市场支配地位。
法律层面的关联性
当然，《反垄断法》与《安审办法》也具有一定的关联性。法律层面上，外商投资安全审查最早可追溯至2007年的《反垄断法》，其三十一条规定“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”
综上，外商投资境内企业，不仅要做反垄断的经营者集中的申报，还要进行外商投资的安全审查。国家安全应为首要门槛，《安审办法》则作为第一道过滤网，被限制或禁止行业的外商投资可能在进行安审申报时就出局了。跨过了安审的门槛，还需要进行反垄断的经营者集中的申报。但是，安审不仅是首要门槛，也具有终局性。这就意味着，外商投资即使通过了反垄断法的申报审批，还是可能被《安审办法》给否决。
《安审办法》与《反垄断法》对VIE的规定及影响
那么通过VIE协议控制进行投资，在《反垄断法》和《安审办法》中是否有明确规定呢？答案是均暂无明确规定。但是，二法虽未直接给VIE定性，且未明确VIE协议控制是否应纳入监管，但是这并不代表投资者因此不受监管且不需要进行主动申报。对此，我们应分别就《反垄断法》和《安审办法》的相关内容进行与VIE有关的分析。
首先，针对《安审办法》中的涉VIE情况，应进行两层考虑。第一层，外国投资者通过VIE对境内企业进行协议控制是处于怎样的目的? 对于部分投资者来说，通过VIE协议控制进行投资是为了规避外商投资准入限制的政策。如果是这种情形是否会落入《安审办法》的审查范围？根据前述分析，《安审办法》中关于实控权的第三种情形其实是作为兜底条款，也就是通过VIE投资也应被纳入审查范围。另外，此前《安全审查规定》明确外国投资者不得通过代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式规避安全审查。这就更加证明了通过VIE协议控制进行投资，也属于安全审查的范围。第二层，如何确定涉及VIE的外商投资是真外资还是假外资？这是回到最终实控人的问题。若是假外资，是否就可以规避《安审办法》？《外商投资法实施条例》（征求意见稿）中曾规定返程投资不受外商投资负面清单限制，正稿又将该规定删除。究其立法原意，是否最终实控人为境内投资者（假外资）的，不应作为《安审办法》的监管对象？
其实，VIE架构本身并不是国家禁止或限制的对象。但是为保证国家安全，部分行业必须禁止或限制外商进入，就必须考虑最终实控人是境内投资人还是外国投资人，这就又返回到本文首段分析的《安审办法》对于行业的两类限制。军工行业，无论是真外资还是假外资，都必须审查。而第二类行业，实控人是境内投资人的，可能不受安审监管限制。
另外，从反垄断层面考虑，在我国反垄断申报程序中，需判断VIE协议控制是否被视为《反垄断法》意义上的“控制”。2020年7月16日，首起涉VIE获反垄断机构无条件批准的案例诞生，并确认了VIE协议控制应视为《反垄断法》所指“控制”情形。该案是由上海明察哲刚管理咨询有限公司与环胜信息技术（上海）有限公司进行新设合营。明察哲刚的最终实控人是一家开曼公司,该公司通过VIE对明察哲刚进行协议控制。根据该案判断，在审批涉VIE的案件时，反垄断机构会将境外实控人与受控境内企业的控制关系进行全局考虑，即将境外实控人所控（通过股权或VIE控制）的所有境内外实体作为合营一方的营业额与市场份额计算基准，从而可能在达到相关标准的情况下触发反垄断申报。
从今年几起与VIE架构相关的案件来看,VIE虽然看似面临更加严格的监管，其实亦是迎来了破局契机。首先是阿里巴巴收购银泰、腾讯的阅文收购新丽传媒、丰巢网络收购中邮三个股权收购案，都涉及到VIE架构，且均未进行经营者集中申报，因此受到行政处罚。以及前文所述获无条件批准的明察哲刚与环胜信息技术（上海）有限公司新设合营企业案。另外，值得注意的是今年10月29日，科创板“首单CDR”企业Ninebot作为具有VIE结构的开曼公司上市交易。从这些案例中可看出，含VIE架构的融资并购已基本纳入严格监管范围，但另一方面，这也表示VIE架构其实是可以被接受、认可的。
结语
随着我国对外开放水平的不断提高，国家对于外商投资的监管也更加具有包容性，VIE迎来新的局面，曙光初现。尤其是在互联网经济领域的企业，通过VIE架构进行投融资，只要按规定进行申报接受审查，其实是可以获得批准的，甚至是无条件批准。反之，不论是利用《安审办法》还是《反垄断法》本身的规定规避申报，反而可能会受到严厉的处罚。因此，投资者切不可存侥幸心理，应积极通过专业人士的协助进行相关申报，保证投资项目顺利合法进行。