女星疑似代孕弃养引风波 -从中美法院视角谈代孕抚养权

这些天某女星疑似代孕弃养的新闻一度占据微博热搜榜首及各大网站头条，在国内又掀起一波公众对代孕合法性和其是否违背道德伦理的激烈讨论。笔者认为，代孕是现代科技和传统道德伦理的冲突，是各国社会贫富差距导致的现实产物。在某些国家，例如泰国，代孕即使在某些情况下是合法的，也禁止其商业化。对于代孕是否应该合法化，笔者赞同某学者的观点，它只适合放置在真空环境下讨论，倘若放置在真实的社会中，便不能一概而论。
因此，笔者更关注已经通过代孕形式出生的孩子的权益，例如被抚养权。许多代孕妈妈是在其所处社会环境中无法保证自己基本生存的情况下，才会选择以这种方式获取收入。像美国加州这种代孕已合法化，且产业链已经相对完整的地区，代孕母亲也主要是没有稳定经济收入的人群。笔者通过咨询相关美国移民行业的专家了解到，如果委托代孕的父母弃养，而代孕母亲因自身经济状况无法抚养孩子，那么孩子基本只能被送往福利机构待人领养。本文通过分析中美两国代孕出生的子女抚养权的相关案例和法律规定，来探究如何保障孩子们的利益。
我们先来明确一下两种代孕生子的形式。具象来说，一种是借卵生子，一种是借腹生子。美国法上，代孕妈妈统称为：“Surrogate”。第一种代孕妈妈称为“Traditional Surrogate”,也就是借卵生子。该形式代孕需要代孕妈妈提供卵子，通过这种形式出生的孩子仅跟捐赠精子的父亲和代孕妈妈存在自然血亲关系。另一种是借腹生子，此类代孕妈妈称为“Gestational Carrier”，这种形式出生的孩子便跟委托代孕的父母双方均具有自然血亲关系。
国内代孕生子监护权纠纷经典案例分析
咱们国家也有一起非常具有研究意义的借卵生子的案例（（2015）沪一中少民终字第56号），这是首个国内代孕出生子女监护权争夺的案例，其被评为2016年最具影响力案例之一。我们先来简要回顾一下该著名案例的案情。
案件当事人陈女士因自身不能生育，和其丈夫罗先生商量后便通过国内代孕机构找到代孕妈妈，通过借卵生子的方式拥有了一对龙凤胎。罗先生在孩子满三岁的时因重病去世。此时，罗先生的父母将陈女士诉上法庭，要求其返还孩子的抚养权。这对于痛失丈夫的陈女士无异于雪上加霜。罗先生生前是一名成功的企业家，去世后留下高额遗产。而这对代孕出生的龙凤胎自然享有继承其生父遗产的权利，对孩子抚养权的争夺也意味着对遗产的争夺。几年的抚养下来，陈女生已与孩子积累了深厚的感情，孩子们一直受到陈女士的精心照顾。按照中国法律，陈女士和孩子并无自然血亲关系，代孕行为本身也是违法，一审时，上海闵行区法院将孩子抚养权判给了祖父母。陈女士取得孩子的抚养权显得困难重重，但二审最终迎来逆转，上海一中院将孩子监护权判给了陈女士。
那么在这个案子中，有哪些需要注意的法律问题？中国法院在判决孩子抚养权时着重考量的是什么？
首先，是对未提供卵子的“母亲”的身份界定。通过借卵代孕的方式生育的孩子，跟名义上的“母亲”并不存在生物学上的自然血亲。那么，类似陈女士这种形式的“母亲”跟代孕而生的子女是什么关系呢？第一种，是亲生子女说。第二种，是养子女说。第三种，是继子女说，也就是拟制血亲说。二审法院采取的便是第三种观点。本院认为，本案中作为代孕所生子女，其法律上的亲生母亲应根据“分娩者为母”原则认定为代孕者；孩子生父当然是罗先生。由于罗先生与代孕者之间不具有合法的婚姻关系，故所生子女当属非婚生子女。根据案情事实这对龙凤胎应为陈女士与罗先生夫妻婚姻存续期间的非婚生子女。孩子出生后一直由陈女士夫妻二人共同抚养三年，且已登记在二人户籍下，丈夫去世后，陈女士又独自抚养孩子两年，履行了一名母亲对孩子的抚养、保护、教育、照顾等诸项义务，故应认定双方之间已形成有抚养关系的继父母子女关系。通过继父母子女关系的认定，确认了陈女士合法的监护权。
其次，法院根据联合国《儿童权利公约》第三条“儿童利益最大原则”这一基本原则 ，结合案件事实，将孩子抚养权判决给了一直尽责履行抚养义务的“母亲”陈女士。如何保障孩子在其成长过程中实现权益最大化，这也是法院判决监护权归属的着重考量因素。
美国加州案例简述
由于美国州法院与联邦法院在立法和司法上的差异性，本文以美国加利福尼亚州为例，对加州的法律规定和相关案例进行分析和比较。
在C.M. v M.C.案中，三胞胎的生物学上的父亲（以下简称为“父亲”）与代孕妈妈争夺孩子们的抚养权，一审法院判决父亲胜诉，上诉法院维持了判决。
在本案中，三胞胎采用了父亲的精子和一位匿名捐赠者的卵子，三胞胎与代孕妈妈不存在自然血亲关系。父亲和代孕妈妈在2015年签订了相关协议，协议中约定代孕妈妈是Surrogate，父亲是“准父母”。代孕妈妈当时47岁，并且表示“自己之前从事过代孕，不想要与任何孩子（们）有监护关系，并认为通过该协议诞生的孩子（们）是‘准父母’道德且合法的孩子（们）”。
合同另外约定，双方的目的是“根据本协议出生的任何孩子，在所有方面均应视为‘准父母’的唯一且排他的自然、符合生物学的法定子女。并且不应将代理孕母及其伴侣视为上述孩子的自然、符合生物学的合法父母。”
本案中的代孕妈妈在其怀孕期间开始争取至少拥有一个孩子的监护权，并且要求被认定为至少为一个孩子的“母亲”。孩子父亲依据加州家庭法7962条在2016年向法院提起诉讼，要求将其确认为孩子唯一的监护人，代孕妈妈对此提出了反对，并且声称父亲试图假借财务原因遗弃至少一个孩子。加州法院依据最高法院之前作出的判例，否决了该代孕妈妈的请求。
加州家庭法7962条规定了在存在代孕合同的情况下，抚养权的认定，具体内容如下：
关于“准父母”、孩子抚养权和亲子关系的认定可以在孩子出生前提起，有管辖权的地区包括孩子即将诞生地等。而代孕合同的复印件需要向法庭提交，作为确认亲子关系的依据（之一）。在签署代孕合同时的相关声明并不构成对当事人权利的豁免。如果代孕合同被妥善地执行，并且存在相关证据的基础上，法院应对亲子关系的认定作出判决，并说明代孕妈妈和她/他的配偶对孩子（们）没有任何的抚养权或者义务。该命令应该即时作出，除非存在善意且合理的理由认为代孕合同没有依据法律被执行。
然而该法条并不禁止法院在代孕合同并没有完全依据法律履行的情况下确认“准父母”为孩子的父母，但是这需要以有充足证据证明为前提，并且给予当事人寻求救济的充分机会。
在本案中，法院认为依据上述法条，只存在两点需要讨论的：
其一，父亲是否满足了构建亲子关系的要求，并且阻断了代孕妈妈寻求抚养权？很明显，协议中规定了相应的条款。父亲认为代孕妈妈的行为违反了禁止反言的基本法律原则（读者可以大致理解为：禁止当事人违反其先前已经作出的言行）。代孕妈妈认为，父亲的立场应该适用于孩子出生，或者任何法律行为的发生之前，此时应该首先考虑协议中约定的条款是否可执行。法院支持了父亲的主张，因为代孕妈妈的观点挑战了协议的有效性。不论其主张是否合理，都不能作为违反禁止反言原则的依据。
法院同时认为协议是符合上述7962条法律的要求的。依据Tyler v. Children’s Home Society案中所确立的判例法，只要符合协议的目的，满足相关法律规则的实质性要求，就可以被视为同意履行合同。
其二，依据家庭法第7962条，父亲的诉讼请求是否侵犯了代孕妈妈和孩子们的宪法权利呢？在Calvert and Buzzanca案中，最高法院表示，代孕合同并不违反加州的公共秩序，并且否决了关于代孕合同的宪法性质疑。依据加州的判例法，“准父母”是孩子的natural parents（自然血亲）,该判例法已经被加州的法案所确立了。另外，根据加州参议院的法案：“即使没有基因关系，想要把孩子带到这个世界上的一方才是孩子的法定父母”。
在Calvert案中，法院认为“代孕没有剥削女性或者使女性不人道”，“虽然通常情况下，人们一般认为经济状况较差的女性从事代孕的可能性比经济状况较好的女性的几率高，在与为了满足一般经济需求而从事低薪或者其他不理想的工作而受剥削的情况进行比较时，没有证据证明代孕合同更严重地剥削了贫困的女性。”因此，本案中协议的内容并没有违反宪法。这一说法是存在争议的，但是，我们从中也可以看出加州法院在代孕一事中所秉持的态度的确与我国存在巨大差异，这也折射背后两国在相关问题上截然不同的价值观。
综上，由于两国国情及立法的巨大差异，在代孕出生的孩子的监护权问题处理上，不同国家会有不同的考量因素 。笔者撰写本文的根本意图，是想强调以代孕形式出生的孩子们的合法地位，保护其合法权益，即使代孕本身违法，他们也应享有生活在阳光下的平等权利。
 
参考文献

1. https://leginfo.legislature.ca.gov/faces/codes_displaySection.xhtml?lawCode=FAM&sectionNum=7960.&highlight=true&keyword=surrogacy ，最后访问日期为：2021年1月22日。
2. https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=733844c7af30441eaf1ba420688e1612 ，最后访问日期为：2021年1月22日。
3. https://www.un.org/zh/documents/treaty/files/A-RES-44-25.shtml ，最后访问日期为：2021年1月22日。
4. M. v. M.C., Court of Appeal of California, Second Appellate District, Division One January 26, 2017, Opinion Filed B270525
5. Tyler v. Children’s Home Society (1994) 29 Cal.App.4th 511, 540 [35 Cal. Rptr. 2d 291]
6. Calvert and Buzzanca, supra,61 Cal.App.4th 1410.
7. Marriage of Buzzanca (1998) 61 Cal.App.4th 1410 [72 Cal. Rptr. 2d 280]