面对疫情，是否可以适用不可抗力或情势变更？

2月2日上午，汇大机械制造（湖州）有限公司的代表从湖州市贸促会负责人手中接过了全国首份新型冠状病毒感染的肺炎疫情不可抗力事实性证明书。这是此次疫情发生后，全国发出的首份不可抗力事实性证明文件。
所谓不可抗力事实性证明，是指由中国贸促会及其授权的分、支会应申请人的申请，对与不可抗力有关的事实进行证明，出具后当事人可以部分或全部免除不履行、不完全履行和迟延履行合同的责任。该证明已得到全球大多数国家和地区的政府、海关、商会和企业的认可。
一、什么是不可抗力
《民法总则》规定: 因不可抗力不能履行民事义务的, 不承担民事责任。
《合同法》规定: 因不可抗力不能履行合同的, 根据不可抗力的影响, 部分或者全部免除责任, 但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的, 不能免除责任。
由此可见，不可抗力是一项合同法意义上的违约抗辩事由。由于不可抗力原因导致合同不能按照约定履行的, 可以免除违约责任。
《合同法》还规定：“因不可抗力致使不能实现合同目的的, 当事人可以解除合同”。换言之, 由于不可抗力原因导致合同当事人无法实现合同项下的目的, 当事人拥有合同解除权。合同解除之后, “尚未履行的, 终止履行; 已经履行的, 根据履行情况和合同性质, 当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施, 并有权要求赔偿损失。”其中, 由于不可抗力原因导致解除合同的, 由此造成的损失由双方合理分担。
因此可见，不可抗力制度的构成要件为：不可预见性、不可避免性、不能克服性、不可抗力事件与合同无法履行后果之间存在因果关系、及时通知并在合理期限内提供证明。
关于不可抗力，我们要从三个层面分析。
首先, “不能预见”是指善意的普通人在签订合同或建立其他民事法律关系时无法预见事件的发生。其次, “不能避免”是指虽然当事人已经尽了合理注意义务, 但仍不能阻止不可抗力事件的发生。最后, “不能克服”是指虽然当事人已经尽了最大努力, 但仍不能克服不可抗力事件的影响, 导致合同下的义务不能履行。需要注意的是，合同项下一般存在多种义务，不可抗力可能导致一部分合同义务无法履行，但其他合同义务却并非属于不可克服的范畴。
二、什么是情势变更
与“不可抗力”非常相似的法律概念是“情势变更”。
《合同法解释二》中规定:“ 合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化, 继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的, 当事人请求人民法院变更或者解除合同的, 人民法院应当根据公平原则, 并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
情势变更制度的构成要件为：

1. 合同依据的客观情况发生重大变化；
2. 该重大变化系当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的；
3. 该重大变化不属于商业风险——”情势变更”和”商业风险”的区别主要在于，”情势变更”是双方当事人或一方当事人在合同签订时无法预见，因未预见或不应当预见，所以不可归责于该当事人；商业风险是双方当事人或一方当事人在合同签订时能够预见的，如未预见，则未预见的后果应当归责于该当事人。
4. 继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。 

三、不可抗力与情势变更的区别何在
虽然,不可抗力和情势变更均具有一定的不可预见、不可避免属性, 但也有一定区别。

1. “不可抗力”是对违约的抗辩, 赋予因不可抗力导致不能履行合同的一方不按照约定履行合同甚至解除合同的权利; “情势变更”是主张变更或者解除合同的基础, 赋予受到“变化情势”影响的一方提出修改合同甚至解除合同之主张的权利。
2. “不可抗力”是不可预见、不可避免、不可克服的事件, 其强度要求达到不能按约定履行合同义务的程度; “情势变更”则可以包括不可抗力之外的非商业风险因素, 属于可能履行，但在该情形下如果继续维持合同效力会对当事人造成显失公平的后果。
3. “不可抗力”的效力确定, 因此一旦提出不可抗力, 合同即刻变更或解除; 而“情势变更”属于效力待定, 即其后果应按照公平原则分配。根据《合同法解释二》的规定, 当事人拟主张适用情势变更原则, 必须请求法院作出裁判。所以，以不可抗力解除合同可通过通知解除, 但以情势变更解除合同仅可通过司法渠道解除。

新冠肺炎疫情的确属于不可预见、不可避免且截至目前的医疗水平仍无法克服，可以成为不可抗力事件，也可以适用情势变更。个案需要根据不同的合同类型、合同履行地、合同履行方式等因素进行具体判断。其中，关键要看疫情是否足以导致合同无法履行，对合同履行构成实质性障碍。在最高人民法院2009年4月27日发布的《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》，最高院要求严格适用情势变更原则的规定。如果根据案件的特殊情况确需在个案中适用情势变更，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。所以，情势变更原则在法院层面的审查较为谨慎。 
四、面对疫情，从事国际贸易的制造业企业如何应对合同违约？
如前文所述，从事国际贸易的制造业企业可以向贸促会申请开具不可抗力事实性证明文件，然后将其提交给合同相对方。
根据国务院批准的《中国国际贸易促进委员会章程》的规定，中国国际贸易促进委员会可以出具不可抗力证明。受新型冠状病毒感染的肺炎疫情的影响，导致无法如期履行或不能履行国际贸易合同的，企业可申请办理与不可抗力相关的事实性证明。
面对疫情，U&I Group特别建立各相关群，希望通过我们的支持，可以使客户享受下述便利。如有客户需要，可直接联系我们当地相关同事入群。

1. 第一时间了解到当地贸促会的公告以及相关政策，以及相关的联系方式；
2. 对外签署合同中有问题需要咨询，在疫情期间，U&I专业法律团队可为您免费提供意见；
3. 在与贸促会沟通过程中有任何问题需要协助解决，U&I专业团队会尽全力协助您处理；
4. 疫情期间，关于延期复工、劳动用工和其它法律及合规问题，U&I人力资源团队也可协助提供意见。

五、面对疫情，其他行业是否能够主张商业租金减免
受疫情影响的不只有制造业，更有餐饮、娱乐等行业。本次疫情防控中，地产界以各种方式为抗击疫情助力。除了捐款捐物外，多家企业陆续推出减免或减半商铺租金等措施。
保利率先在全国性商业企业中表态。1月26日，保利商业发布公告称，全国旗下22家购物中心年初一至初六期间，减免品牌商户6天租金。
减租力度最大的当属万达广场。1月28日，万达商管集团宣布为配合加强新型冠状病毒引起的肺炎疫情防控工作需要，自1月24日-2月25日期间，万达商管集团将对各地所有万达广场的商户的租金及物业费实行全免政策。根据此前万达商管相关物业收入推测，预计将减免租金30亿-40亿元。
龙湖集团宣布旗下商场商户减租2个月。2020年1月25日（农历大年初一）至2020年3月31日期间，租金费用（含物管费、推广费）减半。
面对没有主动提出减租的业主，商业地产的租赁方是否能够以不可抗力或情势变更为理由主张减免租金？通过对比非典期间的几个案例，我们可以一探究竟。
学研君在数据库中找到5个因非典原因造成租金损失的案例，其中2个案例不支持减免租金，3个案例支持减免租金。
不支持减免租金的案例中，法院有如下理由：
1、非典并不必然导致经营目的落空，不构成情势变更，即使构成情势变更，双方亦应通过合理协商，合理分担非典导致的不利后果。
“非典”这一突发事件的发生，虽然给酒店业的经营造成一定的影响，但不能必然导致上诉人承租大厦经营酒店目的的落空，上诉人申请停业是其经营策略而非“非典”导致的必然结果。即使“非典”对租赁合同的履行构成情势变更，上诉人有权要求的是对合同作合理的变更，以体现公平原则。经双方协商，广升公司已经减收上诉人因“非典”停业三个月期间的一半租金并免除派驻人员的全部工资，已合理分担了“非典”事件对上诉人经营带来的不利影响，体现了公平的原则。故上诉人认为被上诉人应当免除“非典”三个月期间全部租金的上诉请求于法无据，本院不予支持。【（2007）桂民四终字第1号】
2、“非典”期间造成的停业损失属于不可抗力，但仍在正常的经营风险范围内，应经由营者应承担。
2003年因“非典”期间造成升华宾馆停业4个月的经济损失，因该损失是姜玉阁经营升华宾馆期间遭遇的不可抗力，属于正常的经营风险，该经营风险不应由巨源公司承担，故一审判决中关于支持姜玉阁主张减免“非典”期间相应承包费18.2667万元的判决内容错误，应予纠正。【（2017）吉04民终441号】
支持减免租金的案例中，法院的理由为：
1、“非典”疫情造成的损失超过正常的商业风险，应适用情势变更原则适当减免部分租赁费。
“非典”疫情系不可预知的灾害，上诉人李培艳承租的宾馆停业，造成经济损失是客观存在的，并有西关居委会两委成员签字确认，该损失超出了市场风险的范围，原审适用情势变更原则适当减免部分租赁费，于法有据。【（2018）鲁06民终268号】
2、“非典”疫情一事众所周知，相关行业响应政府停止营业，根据公平原则应减免租金。
基于我国在2003年春夏季节发生“非典”疫情一事众所周知，而且当时娱乐行业响应政府部门防治“非典”的要求而停业也是公知的事实，因此根据公平原则，上诉人提出其停业3个月的租金应免除的理由成立，本院予以支持，故上诉人所欠租金中应扣除3个月的租金。【（2004）沪二中民二（民）终字第354号】
3、“非典”疫情属于不可抗力，因此停止经营的应酌情减免租金。
遇“非典”疫情防治，翊宇公司因不可抗力不能履行合同，应免除翊宇公司的责任，同时对这一期间的租金及空调使用费，由于翊宇公司停止经营，应酌情减免。【（2004）沪一中民二（民）终字第32号】
从案例情况来看，相当数量法院支持减免租金。部分法院认为可以全免，部分法院认为应当双方合理分担租金损失而支持部分免除。不过仍有少数法院不支持减免租金，主要理由是疫情属于正常商业风险的组成部分。
因此，通过起诉主张减免租金的诉讼路径有两个：一是主张构成情势变更，要求减少租金；二是主张疫情属于不可抗力，要求减免租金。
值得一提的是，2003年非典时期，最高院出台的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》规定：由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。该文件虽然已经失效，但在当下的环境中仍有借鉴意义。随着新冠肺炎的发展，相信最高院随后也会出台类似规定，规范民事法律关系。
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